业主方建设工程合同管理法律实务草稿20100322.doc

业主方建设工程合同管理法律实务 引言 合约:交易对价，用合约的手段预防纠纷及风险，违约方付出更大的代价，以期合约的实际履行，达到合约目标。 作为业主方，施工合同的管理要实现以下三大目标： 1、质量合格； 2、进度按期竣工； 3、造价合理。 为此，从合约角度来说有以下四方面工作： 1、确保合同有效； （案例1：宏达宙强公司弱电工程合同争议） 2、明确计价基础，防止扯皮 （案例2：可园四期道路电力施工合同争议） 3、有效防范成本失控、逾期竣工以及无法获得赔偿风险； 4、与公司管理相匹配，项目管理轻轻松松。 归纳：掌握有利的合同管理地位，有效防范造价失控、逾期竣工等风险。 思考： 1、建筑市场虽然属于买方市场，但业主方并没有获得真正有利的合同管理地位，业主方项目管理并不轻松： （1）交房前的被动地位，逾期交房的违约责任，施工单位以此要挟提高支付比例或增加价款等不合理要求，这个时候业主方被动； （2）结算或诉讼的时候，业主方也常常处于被动地位，如串通签证，私自变更，认可工程量等。 2、工程建造阶段存在造价失控、工期延误且无法获得赔偿、质量不合格等风险，如何防范？ 下面结合司法解释划分五个阶段计 个案例进行讲解： 一、合约计划阶段 二、招投标阶段 三、签约阶段 四、履约阶段 五、纠纷处理阶段（待补充） 一、司法实务的新视角： 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，为论述方便以下简称司法解释。 1、关于施工合同无效五类情形的规定 （1）没有资质等级或超越资质等级 超越资质等级在竣工验收前取得相应资质等级的不按无效合同处理 （2）没有资质的或实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (挂靠)认定：建设部令第124号《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条：禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。 （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 （4）违法分包 （5）非法转包 链接：《建设工程质量管理条例》第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为： (一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； (二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； (三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； (四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。  建设部令第124号《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条 禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。 《解释》第四条（非法转包、违法分包处理原则） 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 注意：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分 包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 专业分包：61种资质，合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，表现形式是包工包料；须事先经发包人的同意。 劳务分包：13种资质，合同指向的标的是劳务，计取的是人工费，表现形式是包工不包料；无须事先经发包人的同意。不存在转包问题。 （案例3：上品精装修合同：个人意见属于合法分包，如用挂靠或内部承包方式则对我方更加不利） A考察纵向承发包模式（承包范围） B 承发包合同的主体 2、无效法律后果及其评估 总的原则：过程难保障，结果可认可。 （1）过程难保障：签订了无效合同，万一发生纠纷，不发生当事人预期的法律后果 合约有效:不得擅自变更和解除,目标确定性