房地产开发常见法律风险与防范对策44页.ppt

Q：垫资条款是否有效？ 【风险分析】 《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》与最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释有矛盾——对垫资和垫资利息有约定 应支持 【防范对策】 垫资施工条款并非无效条款，如果涉及垫资施工，对于发包方而言，可以在合同中不约定利息 【案例11】2003年6月，甲地产公司作为发包人与乙建筑公司签署了商品房建设的《建设工程施工合同》。合同约定了该工程质量为合格。但是由于乙公司在施工中擅自改变工程涉及图纸所规定的池底部承重台须使用防渗硂而实际使用的是现场搅拌混凝土，导致2004年8月竣工验收时，房屋地下室防水工程严重渗漏水，甲公司为此要求乙公司进行返工。但此时甲公司向客户交付房屋的期限将至。于是，甲公司按商品房买卖合同的约定及时交付了房屋。交房后，地下室渗漏水的问题始终没有得到解决。甲公司为此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司欠其工程款490万元为由诉至法院。甲公司提出反诉，要求乙公司赔偿因工程质量问题给其造成的损失260万元。 三工程未经验收合格，提前交付使用的风险 使用不合格工程与按期交房的两难选择 【风险分析】 建设工程司法解释第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。 【建议】 1、开发商在对需要建筑工程提前交付使用时应特别慎重，以避免因此丧失对工程质量问题的有关权利。 2、开发商要充分利用当事人意思自治原则，在施工合同中，就工程质量出现问题作出有利约定。 【案例12】2004年5月乙建筑公司与甲房地产开发公司签订了总价款1300万元的公寓建设施工合同，2005年10月工程竣工验收合格后，甲公司尚有375万元的工程尾款尚未支付。双方约定的付款条件时是，由乙公司提交竣工结算报告交由甲公司按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》审核无误后，甲公司支付其中的310万元（其余款项作为工程质量保证金）。乙公司于当年10月将竣工结算报告提交甲公司项目负责人后，甲公司迟迟未有回音。2006年初催要欠款未果的乙公司不得不就此款项按合同的约定提请仲裁。仲裁中，甲公司提出其项目负责人即甲方代表已辞职离开公司，但甲方代表在乙方提交的工程结算报告时就表示了异议，现甲方不同意乙方提出的结算数额，要求乙方重新提交竣工结算文件。 四警惕施工合同中的默示条款，避免不作为而产生的法律风险 约定期限内发包人不作为产生的法律后果 【风险分析】 建设工程司法解释第二十条明确规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 【防范对策】 默示分为两种，一为法律规定，二为合同约定。除了注意法律规定的默示条款外，甲方还要充分注意施工合同示范文本通用条款中有多处涉及默示的规定，避免因不作为而产生不利后果 （一）阶段性保证并非阶段性的长期风险 （二）销售广告、宣传资料过于具体而与事实不符的风险 （三）售后包租的风险 第三部分 房地产销售阶段 （一）阶段性保证并非阶段性的长期风险 1、阶段性保证的常见做法 【案例13】林先生在向招行万寿路支行申请办理个人住房贷款后，连续数期未能依约向招行万寿路支行履行还贷义务。此时，林先生的房产证已经取得，并在设定抵押后由银行取得了它项权利证书。招行万寿路支行依据《个人住房抵押贷款合同》要求润丰房地产公司承担连带保证责任未果，遂向法院提起诉讼。法院经审理认为，贷款合同中约定的润丰房地产公司所承担“阶段性保证责任”的保证期间早于主债务履行期限。根据《担保法若干问题的解释》的规定，此种情况应视为保证期间没有约定，润丰房地产公司的保证期间应为林先生全部贷款到期之日起6个月。法院同时根据《物权法》第176条关于被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，若债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”规定，判决润丰房地产公司就招行向林先生不能实现的债权部分承担连带保证责任。 （一）阶段性保证并非阶段性的长期风险 【风险成因】 最高院关于适用《担保法》若干问题的解释第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。” 【防范对策】 1、以期房抵押代替开发商的阶段性担保责任。 2、设立反担保协议化解风险。 （二）销售广告、宣传资料过于具体而与事实不符的风险 【风险成