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第五专题 商品房按揭问题 英美法及我国香港地区法中的按揭制度 我国商品房按揭法律制度的一般原理 我国商品房按揭若干具体法律问题的探讨 英美法及我国香港地区法中的按揭制度 “按揭”：mortgage的粤语译音，90年代传入我国内地 产生：18世纪的英国、美国。建筑社团——1831年牛津节 俭会；“19世纪房地产金融中的蒸汽机” 发展：直到20世纪50年代都比较慎重——“预期收入理论”— —迅猛发展 风险：开发商——依赖营销，受制于银行，保证责任；购房 借贷人——“圆梦”，“房奴”，被银行、保险公司强制交易等困境 已有法律文件 一、英美法中的按揭 mortgage：泛指各种类型的担保；作为财产担保的一种类型，与质押、留置等物的担保形式并列 英美法中的按揭涉及两方当事人：按揭权人（mortgagee)； 按揭人 房地产按揭：按揭人把其对房地产的业权转让给债权人，以作为偿还债务或履行责任的担保。一旦所保证的债务或责任得到偿还或解除后，债权人应把房地产的一切权益再转让给按揭人。 Mortgage不需要实际移转对设按财产的占有，但设按人必须把该项财产的权利凭据交付债权人。 二、我国香港地区法律中的按揭 mortgage：是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人。 房地产按揭，房地产按揭人把其对房地产的业权转让给债权人，以作为偿还债务或履行责任的保证，一旦所保证的债务或责任得到偿还或解除，债权人应把房地产的一切权益再转让给按揭人。 最初与传统英美法中的按揭无实质性差别。 现在有所发展后，与英美法有所偏离，其表现如下： 香港地区产业分为法定式产业与公义式产业： 法定式产业是法律承认现存的产业，业主对产业的所有权是一种法定产权； 公义式产业则是指法律手续不完备或未有的或不存在的产业，如楼花。 《地产转让及物业条例》第44条：自1984年11月起，法定式按揭不存在了，以前所达成的法定式按揭，自动变为法定式抵押。但是公义式按揭或抵押仍然存在。 我国商品房按揭法律制度的一般原理 一、按揭之含义 （一）按揭之基本界定 移植于香港地区，但与香港地区大不相同 我国的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的按揭购房借贷人将其与房地产开发商已签订之商品房预售或销售合同项下的所有权益作为向商业银行贷款的担保，银行将一定数额的贷款以购房借贷人名义直接交由开发商，银行与购房借贷人形成附财产担保的债权债务关系，开发商为借贷人向银行贷款提供阶段性担保所形成的所有关系与行为之总称。 特别说明： 不涉及住房公积金贷款的相关法律制度； 购房借贷人不仅指个人，也包括公司等企业组织； 按揭担保标的物不仅包括商品住宅，还包括一切由开发商开发并拆零出售的具备按揭贷款条件的其他用途的商品房。 （二）商品房预售按揭和现售按揭 商品房预售按揭：期房按揭、楼花按揭；甲类按揭贷款； 商品房现售按揭：现房按揭；乙类按揭贷款 有学者认为，只有预售商品房才存在按揭问题。理由：现楼按揭本质上一种不动产抵押贷款。 上述理解有误： 期房与现房的区别是什么？ 即使已竣工验收，已取得“大产权证”，但由于借贷人签订商品房买卖合同时尚未支付购房全款，开发商也不会转移产权，借款人不是合法的权利人，以何作担保财产抵押给银行？ 开发商提供保证是预售按揭与现售按揭的必经程序。区别仅在于：开发商提供保证担保的时间长短和银行放贷的风险高低。 二、按揭的法律性质 （一）不动产抵押说 设定按揭的目的；法律效力方面；不履行时债权人实现按揭权的方式 评析： 主体：购房借贷人、开发商及银行；抵押权人与借贷人（抵押人）； 目的：购置房地产；融资； 合同关系：四至六个合同关系的关联交织；合同法律关系比较简单； 过程：权利质押，外加开发商保证——趋同于一般抵押担保；产权证书抵押登记； 实现方式：依法折价或以拍卖、变卖担保标的物所得价款优先受偿；开发商出具的保函中约定开发商负回购义务，再另行追偿；协商拍卖或者债权人请求法院强制拍卖以实现债权清偿。 （二）债权质说 借贷人对于作为担保物的期房不享有任何物权而仅是一种债权，符合权利质押标的的权利性质：是财产权，具有可转让性，是适于设质的权利。 评析： 按揭过程是分阶段的； 预售合同强制登记备案制度：从单纯的债权转变为准物权，具有一定的对世性； 忽略了开发商在按揭中的作用：保证责任；独立的债权质可以独立支撑债务对债权的担保功能。 （三）相当于让与担保说 相当于大陆法中的让与担保：让与担保相当于mortgage中移转权利作为抵押的一种担保，按揭又源于mortgage； 房地产权属证明交