试论组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定.docVIP

　　试论组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定 　　参加工作以来，先后在教育、人民解放军、政府、财贸系统等行业工作过。1979年检察机关恢复重建调入检察机关工作，先后历任县区院助理检察员、检察员、科长、副检察长、检察长。1996年以来，任辽阳市检察院反贪局副局长、审查起诉处政工处长。在检察机关工作期间，多次被评为省、市检察系统先进个人，荣立过二等功两次、三等功两次，并曾被誉为辽阳县劳动模范。近二年来，纂写论文8篇，均被辽阳市检察院主办的《检察调研》所采用。其中三篇分别被评为一、二等奖，《试论组织、领导、参加黑社会性质组织罪的论定》同时被辽宁省法学会刑法学会评为三等奖；高检院评为优秀论文，并刊在《中国刑事法杂志》2001年第6期上；新时期全国优秀学术成果如反动帮会、流氓集团、走私贩毒团伙等，即一种独立于正常社会，具有反社会的价值观、文化心理、严密的组织形式的犯罪团伙。对于黑社会性质组织的特征，可从以下两点把握。 　　第一，黑社会性质组织的本质特征在于其形似社会组织，而实质在各个方面与常态社会相对立、相对抗的危险性、危害性巨大的反社会的犯罪组织，即本质上具有一定的反社会性的“性格”和机能。 　　第二，黑社会性质组织的具体特征。笔者认为，黑社会性质的组织具有以下具体特征： 　　1.有一定的较为固定的公开的活动区域、势力范围，亦能实现“称霸一方”。当然“称霸一方”不排除向外扩张、渗透的可能性。即为“地理环境”。 　　2.通过违法犯罪活动获取经济基础，维持自己的存在和发展，因此，追求非法经济利益应是其组建和实施其他犯罪行为的主要动机。即为“生产资料的生产方式”。 　　3.按照企业化或帮会等方式组成的犯罪组织，必须有一定数量的成员（一般指3人以上）。即为“人口条件”。 　　4.内部的生产关系与占社会统治地位的生产关系相对立：其财产所有权是通过非法渠道取得；其成员通常是以所取得的非法收入作为生活的主要来源；成员间系共犯关系，即为“经济基础”。 　　5.内部通常有一定的清规戒律，一般有成文或不成文的“帮规会约”。对成员的加入。退出都有一定的条件，采取一定的方式，履行一定的程序。为了规范成员的行为及其违规、违约责任，定立明确的规章（当然严格程度不一），内部组织较为严密、稳定，有明显的组织者、领导者，有一定的分工，有一定的等级（细密、稳定程度不一），有相应的对抗被害人反抗和司法机关侦查、追诉、惩罚的“暴力机构”（即打手，固定的、专门的、临时的不等），无论是进行的或者准备进行的违法犯罪活动，不管手段如何多种多样，但总是以暴力作为后盾，这是其活动的基本特征。即其“政治上层建筑”。 　　6.其成员通常具有明显的反社会心理，甚至干预政治事务，构成对国家当局的正面攻击，引起社会情况恶化，威胁国家的稳定。因此，黑社会性质组织往往形成与主流社会意识形态格格不久的“亚文化”。即“思想上层建筑”。 　　（三）组织、领导、参加黑社会性质组织罪的主体特征 　　本罪的主体是一般主体。即只要达到刑事责任能力的自然人，都可以成为本罪的主体。 　　根据本罪的主体特征，对于与本罪主体特征有关联的管辖权问题在此需加以说明。依据新刑法典第6条至第11条的规定，本罪管辖权应作如下处理：第一，无论中国公民、外国公民或无国籍人，在我国领域内犯本罪的，根据属地原则，均适用本法，但对享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。第二，中国公民在我国领域外组织、领导。参加黑社会性质组织的，根据属人管辖原则，我国仍有刑事管辖权，对一般参加者（国家工作人员、军人除外）由于该条款规定最高法定刑为三年有期徒刑，故可以不予追究。第三，外国人或者无国籍人在我国领域外，组织、领导、参加黑社会组织的，因侵害的是所在国的正常社会秩序，不属于对我们国家和公民犯罪之列，故我国不行使刑事管辖权。此外，目前本罪尚不是国际性犯罪，不存在普遍管辖权的问题。 　　（四）组织、领导、参加黑社会性质组织罪的主观特征 　　本罪主观方面构成要件应从以下两方面探析： 　　1.本罪只能由直接故意构成。本罪的组织行为，所引发的直接结果只能是在黑社会性质组织中居于领导、统帅、指挥地位；本罪的参加行为，引发的结果也只能是成为黑社会性质组织的一员，由此可以看出，组织、领导、参加这三种行为都是有意而为的，都是有一定的目的的，行为人对其行为所造成的危害社会的结果是希望而不是放任态度，绝无间接故意或过失存在。 　　2.参加时不明知，参加后明知仍不退出，应按本罪追究刑事责任。行为人事前不知道是黑社会性质的组织，事后才知道，这种情况只限于“参加”的行为人。笔者认为，如果行为人并不知道自己所参加的组织是黑社会性质的组织，根据客观情况和主观判断能力，他也不应当知道，则表明其