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法治本土资源的局限性 　　【摘要】在市场经济及法治思想日益成型的现代中国,各种学术观点的争鸣,让我们看到了法治中国的希望。以朱苏力为代表的“法治保守主义”者主张中国法制现代化的实现要注重中国法治的“本土资源”。确实,我们的法治本土资源中蕴涵着丰富的现代法治精神的营养,如和谐思想、传统法制发达的立法技术和具体规范等,对此我们不能弃之不顾;但是,不可否认的是,我们的法治本土资源中又有很多不符合现代法治精神的“糟粕”,对此我们必须弃之不顾。 　　【关键词】重农抑商;工具主义;“人治”、“无讼”、“宗法”思想 　　 　　众所周知,中华民族具有悠久丰厚的传统文化存量,传统法律文化是其重要组成部分。它们已经被广大的人民群众所选择、接纳和共享,并经过数千年的积淀、净化,得以绵延、传承至今,因而有着不可忽视的稳定性、延续性和大众认同性。正如苏力教授所深刻指出的:“传统从来就是一种现实的力量,它既记录在历代的典籍之中,也活在人们的观念、习俗与行为方式之中,并直接影响着各项制度的实际运作过程,不管这些制度是用什么样的现代名称。”①由此,传统文化对法制现代化建设意义重大。这些对于法制现代化建设有用的成分,我们不能弃之不顾。另一方面,我们的法治本土资源中又有很多不符合现代法治精神的“糟粕”,对此我们必须弃之不顾。从现代法治的视角来看,我们传统的法治本土资源也确实良莠不齐,鱼目混珠,杂存着很多不利于法制现代化建设的因素。 　　 　　一、 中国传统法律文化是“重农抑商”的文化 　　 　　与西方海洋商业文明所孕育的“重商主义”正好相反,东方的中国历代统治者在大陆农业文明的强大惯性支配下,历来都奉行“重农抑商”的政策,其根本主张是以农为本,限制工商业的发展。这是中国历代专制王朝最基本的经济指导思想,其目的就是把广大人民强行束缚在土地上,达到随时可以为统治者所驱使的目的。“重农抑商”的措施主要包括:第一,统治者反复强调农业为本业,商业为末业,强化本末意识,抹黑商人的形象,从日常生活方面对商人进行限制,对其服饰、建房、乘车都有歧视性规定,贬低商人的社会地位;第二,在土地问题上,采取抑制兼并的政策,防止农民大量破产,稳固农业生产基础;第三,强化户籍管理,限制人口流动;第四,从多方面限制商人和商业活动:一是限制商人的政治权利,堵仕途之路,不许其后代做官,二是利用税收制度惩罚商人,如西汉商人的算赋加倍;三是对暴利行业采取官营(史称官山海),直接由国家垄断经销,不许商人染指。由此,“中国国内从未形成统一的市场,商品经济极不发达,各地商业习惯不一,未形成统一的商法规则,反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生”。② 　　 　　二、 中国传统法律文化是一种工具主义文化 　　 　　在传统中国,法律从来不是维护和保障人们权利与自由的精神支柱,而恰恰是封建君主奴役臣民的工具;人们的普遍做法是服从既定的法律法规,而极少关注法律的制定和实施是否侵犯了自身的权利。这样便造就了统治阶级的“顺民”,人们普遍地形成了胆怯、愚昧、无知和奴性的人格。从而,在人们的思想中也就不可能形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。以至于在今天的老百姓心目中,民主自由、人人平等的观念仍然难以接受,即使在普普通通的民事生活中,权仍大于法。这不能不说是传统法律文化所造成的极大悲哀。对此,我们必须正视这样一种情况,并应当下大力气把这些“糟粕”从优秀传统文化中剥离出来。 　　 　　三、 中国传统法律文化中的“人治”、“无讼”和“宗法”思想 　　 　　在渊源流长的中国传统法律文化中,存在着众多不符合现代法治精神的思想,如“人治”、“无讼”和“宗法”思想等。首先,中国是一个具有悠久人治传统的国度。在传统奴隶制和封建制的中国,人治思想占绝对主导地位,从未出现过真正的法律统治。法律在任何传统时代都几乎无一例外地是专制统治阶级达到自己政治目的的手段和工具。其次,中国又是一个以“无讼”为德的国度。深受儒家思想影响的中国传统法律文化认为,一个理想的社会是一个没有诉讼,没有纷争的“静态”社会。在传统中国,诉讼被认为是一种破坏社会秩序的极端方式,正所谓“讼,终凶”。因此,中国古代主张“讼不可长”、“讼不可妄兴”。中国无讼法律文化深深根植于传统农业型的乡土社会,它历经数千年砥砺,积淀深厚,具有强大的历史惯性,其影响至今仍然根深蒂固地存在着。再次,中国同样是一个具有浓厚“宗法”传统的国度。据考证,宗法制度肇始于商代后期,由氏族社会的血缘关系在新的历史条件下演化而成。所谓宗法制,就是自西周时期创立的根据亲属关系的长幼、嫡庶、远近来决定政治上不同的地位或权利义务(尊卑),实现国家政治机器与家族组织结构合一的制度。它的核心问题是国家机器的运转系于“宗族章法”,也就是宗法伦理