过错与违法性的关系研究报告.docVIP

　　过错与违法性的关系研究报告 　　一、什么是过错 　　何谓过错，理论争鸣不休。学界有主观过错说、客观过错说、主客观过错统一说。主观说认为过错是一种可责难性的心理状态，主观过错说中的过错直接来源于刑法上的过错概念。刑法上的过错概念分为故意与过失，故意是指行为人明知会发生危害社会的后果而希望或放任该危险后果发生的主观态度，过失则是指行为人应当预见其行为会发生危害社会的后果而疏忽大意未能预见却轻信能避免其发生的主观态度。上述刑法概念常被民法学者作为过错的法渊之一，是探讨行为人过错的最主要依据之一。主观说认为过错是一种可责难性的心理状态，然而有疑问的是心理状态何以成为法律评价的对象？法律评价的是人的行为，心理状态如何法律并不追究（指在民法中，在刑法中归罪时考虑行为人的主观意志）况且主观说有依道德标准作为法律评价的标准之嫌。如持主观说恐怕会对行为人评判加以太多的道德因素，使道德与法律不分，有泛道德化的可能。 　　客观过错说认为过错是违反社会准则的意志状态。该种学说并不像前说那样，特别关注行为人主观上的状态，而是将着眼点放在行为人外在的客观的行为举止上面。认为行这人应当像善良管理人一样尽到注意之义务，并秉此注意行事。客观过错说，事先为行为人设置了一定程度上的行为标准，它们或者强调结果或者强调过程和手段，但只要行为人没有按照这样的标准行事或未达到此标准的要求，那就意味着行为人是有过错的。这说观点将第一种观点客观化了，它通过行为人外在行为上的欠缺推知其主观人的恶意与懈怠，从而让行为人为其过错承担责任。客观过错说将评价的对象与评价的标准混同。 　　主客观过错说将主观过错说和客观过错说结合，但是仍不可避免的犯了与前两说相同的错误。 　　对过错最宽泛和具有弹性的的理解是：某种意义上是指行为人行为的可责难性，过错本身具有价值判断的因素，有些类似人们通常所说的善恶观念，代表了法对行为的基本态度，是肯定还是否定，是支持、默许还是反对、禁止，这一层面的“过错”极具抽象色彩，业已成为一种法哲学范畴内的概念，是法官对案件及所涉法律进行考察和解释的重要理论源头。它的依据更多的是理念、原则、精神等等。过错甚至可以是个思路，是个目标，不达到这个目标，法官就找不到判定行为人侵权的正当依据。 　　笔者认为过错作为一个法律概念，本身就包含着法律的评价、作为法律意义的过错与作为心理状态的过错并不是同一范畴。诚然可以说某人有过错，但这是一种法律评价而不是对事实的描述。评价时如何能重现行为人的心理状态呢？法律上的过错的评价对象不应是描述层面上的心理状态，法律评价的是人的行为。过错的法律意义应指人的行为具有过错。说某人有过错指行为的效果不符合某种标准。过错是思维的产物，它不像具体的过错行为一样是可以观察到的。所以过错是评价的结果，评价的对象是行为，而不是心理状态。所以可以说过错是对行为依一定的标准评价的结果，而非行为中含有过错这种因素。 　　既然说过错是对行为评价的结果，那么应依何标准评价呢？过错的认定经历了从预见能力向一般人注意标准转变的过程。侵权法所以要求行为人负过错责任，有所期待者，本侧重于损害的防止和回避，并非其有无预见损害发生的可能性。法律的价值判断自应侧重于有无防止损害之发生。因此过错的判断乃逐渐从预见可能走向防止损害的发生而发展，亦即以行为人是否尽了善良管理人所应防止损害之发生的标准判断过错是否成立。善良管理人的标准来自罗马法中的善良家父标准，可以分为抽象标准和具体标准。抽象标准即一般理智人所能达到的谨慎和勤勉，为通常所用的标准。具体标准是按事务的性质和行为人的具体职责和实际能力提出的注意要求。现代民法一般采用一般标准。“过错是指一个谨慎之人置身于加害人造成损害时的客观情况所不会犯的行为差错。即法院在认定过错时会问：一个谨慎，明智的人在本案中会作为这样的行为或不作为这样的行为。如果会则没有过错，如果不会，则有过错。” 　　以客观的注意标准衡量行为是否有过错，依该标准，对于不同的人适用同一标准，不考虑行为人的智识水平和预见能力和判断力，可能导致的后果是无行为能力人亦有过错。这是反对采用该标准的理由之一。但是无行为能力人是否有过错为另一问题，无行为能力是有关责任能力有无的问题，责任能力与过错应该是不同的问题。采用注意标准判断行为人是否有过错，在某些情况下的确对行为人有过苛之初，如上面提到的无行为能力人，因无行为能力人人受自身条件的限制不可能达到一般人的注意标准。但是法律调整的是一般情况，行为人的特殊情况的存在并不影响对其行为的评价。况且法律特设无行为能力人制度，以保护无行为能力人。无行为能力人是否应采用特殊的行为标准，为另一问题。 　　反对客观标准的另一理由是该标准无法衡量法人过错与否的问题。因为法人乃一组织体，何来过错问