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再论商人 关键词: 商人 商主体 现状 价值 内容提要: 商人是伴随我国社会主义市场 经济 的 发展 逐步发展并壮大的群体。本文通过对 农村 承包经营户、农业合作社、个体工商户或个人独资 企业 、合伙企业、公司现存状况的分析，指出我国商人存在的实然和分类；进而认为，商人具有独立存在的价值，但不应当被泛化为商主体。 商人是与商主体相关的商法基本问题之一。在讨论商法基本问题时总是绕不开商法与民法的关系问题。因为只有对民法和商法的关系有一个态度后，才可以进而讨论在商法领域是否要构建商主体、商行为、商事 法律 关系这样的基本理论。如果采民商分立观点，那么从学科的角度看，显然构建这种理论十分必要。如果认可民商合一，那么此时从学科理论体系的角度是无法将商主体、商行为、商事法律关系作为独立于民事主体、民事法律行为、民事法律关系的概念而讨论的。于是，从实质意义的法律规范角度看，为了使民法涵盖日益发展的社会经济生活，商法不至于走向狭窄，有学者也主张，民法商法化或商法民法化[1]。然而，采取主义式的问题讨论方法不免有将实际生活生硬割裂之虞，如果抛开民商合一还是分立的前提，商事活动与民事活动终究存在明显的差异，从主体到行为、交易规则方面均是。 本文拟从实然的角度讨论商人作为相对独立的主体，其存在的现状、分类、法律地位等问题，在做出这样的“白描”后，商人存在的价值不言自明，至于商人是否应被归类于或定义为商主体，民法典的主体部分如何给予商人一个位置以与一般民事主体相区别，乃至商法主体是否独立等问题，则是在对各种利益和学说进行综合评价，再做价值取舍的“高级”问题，当属于立法机关、学者的功课了。 一、我国商人存在的现状 通说认为，商人是依法登记，以营利为目的，用自己的名义从事营业活动的 自然 人、法人或其他经济组织。因此，商人与其他主体区别的两个基本特征为：一是登记，在我国通常是指到工商登记管理机构登记；二是营业，通常是指以自己名义持续经营。但是，实然状态的商人却未必具备这两点特征。 目前，在我国从事营业活动的形形色色的商人为数众多，有个人、家庭、几人合伙、合伙企业、独资企业、公司、基金会及其他民办非企业组织。这些商人从事营业活动需要到工商登记部门登记的仅有公司、合伙企业、独资企业。而家庭承包经营户、几人合伙一般不做登记，个体工商户是否登记现在正在讨论中。基金会又按照从事的业务不同分为投资基金、产业基金、公益基金等，前两者在工商部门登记，后者及其他民办非企业组织则在民政部门登记。而且如报纸、杂志、咨询类机构依据投资主体分别在工商部门登记或者民政部门登记。那么，是否需要将现有的从事营业的商人都纳入工商登记呢？ 1．农村承包经营户 农村承包经营户通常被认为属于商人范畴，且被划分为商自然人一类，其对外以家庭财产承担无限连带责任。该类主体属于商人，学界和理论界并没有多少争议，其依据是我国《民法通则》第27条、第29条的规定。应该说，这两条规定是为了解决在当时的社会背景下农村承包经营户合法的从事商品经营的地位而制定的，该规定既没有规定农村承包经营户的营业范围，也没有规定其必须登记。不过，由于 历史 的原因，我国实行城乡户籍“二元制”，农村承包经营户在身份上实质已经被“登记”了。 问题在于，城乡身份“二元制”本身是不合理的制度，现我国加快推进户籍制度改革，一旦农村户口被取消，农村承包经营户的商人身份是否要登记呢？又到哪个机构登记？其特殊的商事营业范围即依据有关法律和国家对农政策所享有的承包农村集体土地使用权、承包合同的特别规定以及其利益受到损害时的要求补偿的权利及相应义务如何保护呢？从主体地位平等的角度说，农村承包经营户的商事主体地位应当得到确认。社会发展到今天，对登记的第一产业的经营者实行免税或者补贴是各国通行的做法。 此外，我国专门颁布了《农民合作社条例》规范农村专业合作社这类特殊的企业。这类企业是介于公司和农户之间的商事主体。其需要登记，其经营范围和组织形式受到限制。 2．个体工商户和个人独资企业 依据《民法通则》第26条的规定，个体工商户需要到当地的工商管理机关登记方可进行商业经营活动，未登记应被视为违法行为。实践中，未登记的个体工商户，必须在指定的场所如农贸市场或城镇集市等地点经营，并被收取管理费，否则被认为是通常所说的“流动摊贩”，成为被整顿的对象。从促进就业、保障民生的角度看，这种制度受到越来越多的质疑。对个体工商户进行登记，其意义已不在于对其进行管理，确立其合法的从事商业经营的主体地位，而在于统计就业人数等经济数据。也就是说，对个体工商户登记与否不是确认其是否从事营业的标准。 目前，我国个人独资企业与个体工商户的区别在于用工人数，佣工人数8人以上的被认为属于个人独资企业。这两者之间在税收待遇、商事权