论保证人保证责任消灭的情形.docVIP

　　论保证人保证责任消灭的情形 　　在经济纠纷中，债权合同保证责任通常在以下几种情形下，保证责任消灭： 　　①一般主债务的消灭； 　　②主债务已被第三人承担； 　　③依法律规定与约定免除被保证人部或全部债务； 　　④保证人被宣告破产后； 　　⑤主债务人因不可抗力造成履行不能而被免除民事责任； 　　⑥保证人之保证责任可因主债务人责任免除。 　　在司法实践中，保证责任之消灭还有以下几种情形： 　　一、经济合同中，债务人有无使用盗盖、假刻的公章来担保的行为以借款合同而论，《贷款通则》未实施之前，债务人为骗得贷款人的信用，使用盗盖、假刻担保人公章骗取款项的现象屡见不鲜。若发现这种诈骗行为，作为“担保人”的法人或自然人应立即告知法院，并提供相应的有关材料，请求移送公安机关，根据《刑法》来追究其刑事责任，“担保人”则不承担任何民事和刑事责任。 　　二、借款合同是否属于“以货还贷”在这类借款合同中，借贷双方明知借款用途是“以贷还贷”，却虚构另一借款用途，双方的意思表示明显不真实，且其行为违反了《商业银行法》及《贷款通则》有关贷款发放的原则，故应认定主合同无效。对于保证人的保证责任问题，应分为两种情况： 　　（l）前一份借款合同与后一份借款合同的保证人系同一人的情况下，应认定该保证人对“以贷还贷”的行为明知或应当知道，主合同无效；主合同无效，保证合同也无效，保证人有过错，承担相应的民事责任。 　　（2）前一合同与后一合同保证人不是同一人时，应考虑保证人对“以贷还贷”的行为确实不知，可免除保证人的担保责任。 　　三、是否以合伙企业名义为他人提供担保，而合伙人并未同意在实践中，有些合伙企业的法定代表人或其他工作人员，未经合伙人同意即擅自以法人的名义提供担保，这种保证条款或保证合同应属无效合同或条款，因为这种行为根本不代表法人的真实意思，不能体现保证人、被保证人和保证权人三方的合意，不符合保证的法律要求，不具有法律效力。《合伙企业法》规定未经全体合伙人同意，以合伙企业名义为他人提供担保的，合伙企业不承担保证责任，但应承担根据其合伙企业的法定代表人或其他工作人员为他人提供担保的过错大小来确定的赔偿责任。合伙企业承担赔偿责任后应由实际侵权人承担。此外，作为担保人的合伙企业在注销后，或合伙企业在资不抵债的情况下，其退入伙的人员虽未经工商登记，但该企业为他人提供担保，则其担保责任应由实际作担保行为时企业的合伙人来承担。 　　四、主合同的债务转移是否经保证人同意基于保证合同的独立性和未经保证合同双方当事人同意，他人不得对保证合同内容予以更改的特点，主债务人虽经债权人同意在保证责任内将债务转移给他人，但未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，但保证人追认的除外。《担保法》第二十三条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”如果是债权人在保证责任期限内，将债权转移给他人，并通知保证人的，保证人应向债权受让人承担原保证担保范围内的保证责任。 　　五、是否存在债权人放弃为其债权而设定的担保物权的情形比如，为保证债权之实现在主合同成立时债权人与债务人设立了抵押担保，在抵押合同中，债权人为抵押权人，主债务人为抵押人，与此同时，还成立了债权人与保证人之间的保证合同。无论是抵押合同还是保证合同，均为担保债权实现之手段，如无特殊约定情况，债权人放弃其债权而设定抵押权，势必加大保证人之保证风险。为保护保证人之利益，应当认定保证人就债权人放弃抵押权的部分不再承担保证责任，即该特定部分保证责任即告消灭。 　　六、主合同履行期限届满，有无书面请求债权人起诉为更好地保护保证人的权利，遇到被保证人有即将破产或违法转移财产的行为，在没有约定保证期限或约定不明确的保证合同中，保证人有权在诉讼时效期间内书面要求债权人向被保证人起诉，如果债权人在收到保证人书面请求1个月内未提起诉讼，保证人不再承担保证责任。 　　七、保证期间是否超过连带责任保证和一般保证的保证人与债权人约定保证期间的，在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证责任免除。连带责任保证和一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行届满之日起6个月，在这6个月内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证责任免除。 　　八、债权人与债务人之间是否存在未经保证人同意对主合同口头、书面变更或同意迟延履行的情形 　　①经济合同当事人在被保证的经济合同履行期间，未经保证人同意，擅自变更经济合同或签订延期履行义务协议，事后，原合同保证人没有追加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。 　　②经济合同当事人在合同履行期届满，被保证人仍未履行合同义务，而双方订立延期履行协议，在主债务履行届满之日起6个月内，保证人对原保证的经济合同应