民商法中沉默的法律含义–教学案例解析_0.docVIP

民商法中沉默的法律含义–教学案例解析 b) 对要约的承诺同样是一个需要接受的意思表示。是受要约人不受限制地同意要约的实质性的 内容 ，并受其拘束。 M没有就B的要约做出明确同意的表示。然而，对购买羊毛衫要约的承诺是没有形式上的限定的。因而，需审核M是否用行为表示了对B要约的承诺。对此我们必须借助于民法典第133条的规定来确定M是否在事实上以任何方式表示愿意购买B提供的羊毛衫，并愿支付80欧元。M在B限定的两个星期中没有对B的广告和附言等做出反应。M不作为（沉默）在此并不能作为一个意思表示。相反，B在M不作出承诺时，将这种沉默看作为是一种承诺。但是B的要求与期待并不代表对方的承诺。原则上，在民法中，接受者对一个针对他的已到达的要约的沉默不能理解为一种承诺，而应该按照民法典第146条及第148条的规定视为要约的消失。 但是有疑问的是：这里是否存在一个已约定的沉默（normiertes SchwEigen）。如果按照诚实信用的原则并顾及交易的习惯，这种沉默按照诚实信用的原则并顾及交易的习惯已可认定为一种承诺，那么合同就有可能成立。这样的已约定的沉默一般表现为：双方长期有业务来往，并以这种沉默的方式缔结了多种买卖；抑或，事先约定对要约的沉默视为承诺。对照案例，双方之间仅进行了一次买卖，双方也没有约定沉默可作为对要约的承诺。而在B的要约之中，虽然申明将沉默视为承诺，但是B的单方要求不能视为是M的义务。B不能将M的沉默视为是一种约定的沉默。因而，针对B的要约，不存在一个约定的沉默，进而也不能视为承诺。 但是又有疑问的是：民法典第151条涉及承诺是否需要到达的 问题 ，那么是否意味着M的沉默不需要到达。由于以上已证明，这样的沉默不能视为约定的沉默，一个这样的承诺就已经不存在了，那么没有约定的沉默按照交易习惯也不存在省略到达的问题。 然而，问题是：不是所有的民法上的沉默一定会被视为拒绝。民法典在第416第1款第2句、第455条第2句、第516条第2款第2句规定：沉默可视为接受。但是按照案例，这种 法律 上的情况不适合于此类案例。 因而，M没有对B的要约表示承诺。合同没有成立，所以，B不能按照民法典第433条第2款要求M付款以及接受“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫。 但是问题是：如果合同没有成立，那么B是否可以用民法典第311条第2款以及241条第2款的缔约上的过失（culpa in contrahendo）要求M承担信任损害赔偿呢？也就是说B本期待着对方会缔结合同，但是对方没有履行通知的义务，而是用沉默代替通知。第311条第2款的适用需要有合同磋商的开始阶段，也即：要么双方之间有长期的商事往来，要么双方已正式进入谈判阶段。而M既没有与B开始谈判，也没有与B有长期的商业往来，因而不符合缔约过失的第一个要件, 因而B不能按照民法典第311条第2款以及241条第2款要求M承担信任损害赔偿。 五、 研究 此案例中涉及到民法中的沉默的法律含义，对此民商法有不同的规定： （一）、民法 在民法中，沉默视为拒绝的有：民法典第108条第2款第2点、第177条第2款第2点、第415条第2款第2点。对于非完全行为能力人的沉默，也适用民法典第131条。只要承诺需要法定代理人的追认，此前非完全行为能力人的沉默没有意义。 但是不等于所有在民法上的沉默一定视为拒绝。民法典在第416第1款第2句、第455条第2句、第516条第2款第2句规定：沉默可视为接受。这里需要注意的是，民法典第119条的因意思表示的错误而撤销的规则不能适用于这样的沉默。虽然沉默者可以说：“我对被法律认可的沉默的含义发生误解”，但是意思表示因错误而撤销的规则，是为了使真实的意志（Wille）有效，但是沉默不能完全等同于意思表示（Willenserklaerung），也不等同于意思表示的内容错误（Inhaltsirrtum der Willenserklaerung）。而民法典第119条因意思表示错误而撤销的规则仅适用于没有非议的意志与意思表示错误相矛盾的情况。而法律之所以给与沉默一个法律后果，不是以沉默人的真实意志为基础的，它是法律的另一种拟制，也即通过法律使沉默人在这几种情况下受权利外观的拘束。当然，在因欺诈与胁迫而沉默一般可以加以撤销，但是由于粗心阅读或者理解错误而沉默，是否可撤销的问题有不同的看法。而同意这种情况，也即因粗心阅读包括因理解错误而沉默，以后再提出撤销的情况，并不符合笔者的观点，实际上也不符合通说。至于沉默人根本没有阅读要约而主张撤销的话，那么沉默人因为不了解要约内容而被推断为不存在内容错误的前提条件，因而不能适用民法典第119条的意思表示撤销规则。从沉默的归责角度看，如果权利外观责任与过错责任规则相冲突，两者就不能在同一体系中合并适用。在此只能用权利外观规则，因而在此只能采用风险责任规则，