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法律与道德之间的定位思考----兼谈忠实义务 　　论文提要： 　　新修订的婚姻法第四条规定：夫妻应当互相忠实。这一道德教义从此被法律加以确认，立法者这一举措，无疑将会对婚姻家庭关系产生深远的影响。本文通过“包二奶”、“家庭暴力”、“配偶权”展开讨论，着重阐述了在这些社会反响强烈的问题上，法律是如何看待并调整的。从夫妻感情确已破裂的法定事由、婚姻损害赔偿的法定条件，到国家公权、社会组织对家庭暴力的介入，反映了法律对违反夫妻忠实义务的批判态度和对高品质家庭生活的导向，对健康的婚姻道德精神的提倡，而不是恣意、肆意地横加干涉。由此导出，法律对带有强烈伦理道德色彩的婚姻家庭关系这种情感世界的行为的介入必须有一个“度”，必须讲究立法技巧，法律与道德必须找到一个最佳契合点，以便携手并进，优势互补。但勿容讳言，大力提高公民文化素质和道德水平，大搞精神文明建设，才是根本的选择。全文共5000字。 　　一九九五年十月全国人大常委会决定修改婚姻法以来，围绕大改还是小改，前进还是倒退，争论十分激烈，特别是婚姻法是否应规定夫妻间的忠实义务（配偶权），是一个贯穿婚姻法修改全过程的争论焦点。立法机关最后采纳了肯定意见，将这一伦理道德用法律形式加以确认。婚姻法第4条规定“夫妻应当互相忠实”，第3条规定“禁止有配偶者与他人同居”和“禁止家庭暴力”，这两个禁止是在原先四个禁止基础上增设的。对这些违背忠实义务的行为的规定表明了立法者解决“包二奶”和“家庭暴力”的态度和决心。但婚姻法对同居义务未予明确。对同样是违背忠实义务，侵犯配偶权等其他行为未作规定。 　　关于“包二奶”问题 　　“ 包二奶”是典型的有配偶者与他人同居现象的表现，在整个婚姻法修改过程中引起广泛关注和激烈争论，争论各方观点各异，媒体也炒作的很厉害，甚至要追究“包二奶”者的刑事责任。实际上，婚姻法只规定了民事责任，只对重婚的行为才追究刑事责任。因为重婚不仅破坏了一夫一妻制，更重要的是损害了国家登记机关婚姻登记的公信力，破坏了国家机关的正常管理秩序，故代表国家公权的司法机关应当介入，对其追究刑事责任。而“包二奶”违背的是夫妻间应当互相忠实，互相尊重的义务，是情感性质的问题，社会危害性较小，如给相对方造成损害，只能在民事范围内解决，即承担损害赔偿责任。如相对方不知情或默认，则根本不产生任何法律后果。 　　婚姻事实上可以推定为特定男女当事人之间存在一项合约，互相忠实则属于双方当事人之间当然的义务，违背这两个特定“私人”之间约定的义务，应通过民事责任解决，而不是动用代表国家强制力的刑事责任来解决。这体现了立法者的理性态度。 　　“包二奶”指的是时间较长，相对较为稳定的共同生活，在经济上女方对男方具有依附性。如以“夫妻名义”同居，则为事实重婚，性质又有不同。“包二奶”导致的法律后果有两个：一个是由此而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿（46条），过错方必须承担赔偿责任；二是由此可以作为认定夫妻感情确已破裂的法定事由（32条），经调解和好无效后，应准予离婚。但对提出离婚请求的条件不加任何限制，不管有无过错，双方都可以提出，不以限制有过错一方提出离婚作为对其惩罚措施。因为名存实亡的婚姻关系是客观存在的事实，维持这种全无爱情的婚姻也是不现实的，正所谓“强扭的瓜不甜”，“捆绑不成夫妻”，法律对其不应干涉，否则离婚自由就是一句空话，与法律所追求的价值自相矛盾。法律的着重点应放在公平正义以及双方利益平衡上，即如何对受害方加以救济，而不是对负心人施以重典，这不符合“权利本位”潮流。也许对情感世界的行为由道德来调整更具实效。法律对“包二奶”的批判态度是通过赋予无过错方享有损害赔偿请求权而实现的，这体现了立法者的务实态度。 　　关于“性暴力”问题 　　家庭暴力在婚姻法修改过程中是各界关注的热点问题，同样也是媒体炒作的对象，尤其是性暴力问题，有观点甚至建议增设婚内强奸罪以惩处此类行为。家庭暴力不光是指对肉体的摧残，同时也包括精神上的折磨。当然对家庭暴力的范围不应扩大化。偶然的，一般的吵打，既不影响感情，又未造成后果，频率很小的矛盾冲突，不属家庭暴力范围。立法者考虑到家庭暴力的社会危害性，因此明确规定禁止家庭暴力，并充分运用了婚姻法是民事基本法、是私法的特点，借助民事法律手段调整此类问题。婚姻法第32条将实施家庭暴力作为离婚的法定理由，赋予受害人提出离婚的一项权利；第46条将实施家庭暴力的行为作为无过错方请求损害赔偿的法定理由，从经济上安抚受害者；第43条第45条分别规定了对实施家庭暴力者应给予的行政处罚和刑事处罚，即依伤害程度不同，分别追究行为人的民事、行政和刑事责任。由于虐待罪和伤害罪乃至赌博、吸毒犯罪的主体涵盖了婚姻关系当事人，因此，婚姻法只强调按照情节严重程度的不同，够什么标准就追究什么责任，不