dsu系列论文之二：酥羞诸wto争端解决的申诉类型.docVIP

DSU系列论文之二：诉诸WTO争端解决的申诉类型 DSU系列论文之二：诉诸WTO争端解决的申诉类型 刘成伟 在前一论文中作者已经简单提及，GATT第XXIII:1条中的利益的丧失或损害概念规定了可以诉诸WTO争端解决的三种诉因(causes of action)，即XXIII:1(a)涉及到所谓的“违反申诉”（violation complaints）；XXIII:1(b)涉及到所谓的“非违反申诉”（non-violation complaints）；而XXIII:1(c)则涉及到通常所称的“情势申诉”（situation complaints）。下面作者就将对WTO争端解决机制的这三种诉因或称为申诉类型，进行更进一步分析。 一、违反申诉中的推定（Presumption） GATT/WTO下的争端解决几乎都属于违反申诉，即当成员认为其产生于适用协议的任何直接或间接利益正由于另一成员没能遵守适用协议下的义务，而受到损害或丧失时而向DSB提起的那些申诉。1960年，缔约方全体（the CONTRACTING PARTIES）裁定，与GATT不一致的措施被推定为造成了利益的丧失或损害，并且由被控方来证明事实并非如此。〖1〗这一原则被东京回合中达成的争端解决程序所采纳，而现在又被规定在DSU第3.8条，该条规定： “如果发生违反在适用协定项下所承担义务的情况，则该行为被视为初步（prima facie）构成利益丧失或损害的案件。这通常意味着一种推定（presumption），即规则的违反对适用协定的其他成员方构成了不利影响（adverse impact），在此种情况下，由被控成员负责反驳这一指控。” 从上述规定中我们注意到，在违反申诉中存在着一个关键概念，即“推定”（presumption），这意味着义务的违反构成了利益丧失或损害的初步证据。DSU第3.8条表明，一旦某一适用协定项下的义务被证明遭到违反或受到侵害，则该违反导致利益的丧失或损害的推定将被确立。同时，该规定似乎表明，这一关于利益的丧失或损害的推定是能够反驳的（rebuttable），并且似乎证明没有“不利影响”（adverse impact）就足够了。然而事实并非如此，从下面的讨论中我们将看出，在GATT/WTO的历史中还从没有一个成功反驳这一推定的案例。 GATT的实践表明，仅仅证明没有发生不利的贸易影响，尚不足以推翻这一推定。正如前一论文所述，一旦产生于GATT规定的利益被界定为保护竞争条件而非贸易流量，那种关于某一措施尽管可能与规定了具体竞争条件的规则不符，但却由于实际贸易或贸易效果的缺乏而并没有损害该规定下的利益的观点，就再也站不住脚了。1987年在US-Superfund一案中，专家组就关于利益丧失或损害的这一推定作了如下概括：“就与总协定不一致的某一措施没有产生不利影响，因而也就没有损害或取消提起申诉的缔约方根据总协定所产生的利益的主张，本专家组考察了缔约方全体在以前的案例中的做法。本专家组注意到，此类主张在大量案例中都曾被提出，但在GATT的历史中却没有某一缔约方能够成功反驳这一推定的案例。本专家组裁定，尽管缔约方全体并未曾明确裁决非法措施导致利益的丧失或损害的推定是否能够被反驳，这一推定事实上是作为一项不可反驳的推定（an irrefutable presumption）运行的。”〖2〗 而在WTO框架下，某些专家组或者常设上诉机构在大多数案件中往往在确立了违反以后，就直接得出这一推定。当然，也有的专家组或上诉机构在某些案件中系统指出这一推定没能被充分的反驳。例如，在EC- Bananas (DS27)一案中，欧共体对专家组的如下裁定提出了上诉：“欧共体对一系列WTO协定中的义务的违反，构成了DSU第3.8条意义上的利益的丧失或损害的初步证据，…假使这一推定能够被反驳，在我们看来欧共体没能成功反驳关于其对GATT、GATS以及许可证协议规则的违反导致了申诉方利益的丧失或损害的推定”。对此上诉，上诉机构裁定如下：〖3〗 上诉机构注意到，就专家组关于违反了GATT 1994的裁决欧共体试图基于如下理由推翻利益的丧失或损害的推定，即美国从未向欧共体出口任何香蕉因此也就不可能遭受了任何贸易损害。上诉机构也注意到专家组在作出其利益的丧失或损害的结论的过程中，至少可能注意到了两点。一点是，美国是香蕉的生产国因而美国潜在的出口利益不能排除；另一点是，美国的国内香蕉市场可能受到欧共体香蕉体制的影响，并受到欧共体香蕉体制对世界香蕉供求状况所产生的影响的影响。上诉机构裁定这些与美国在GATT 1994项下的身份问题（the question of the standing）相关。它们对于欧共体是否已经反驳了利益的丧失或损害的推定同样相关。 为继续其分析，上诉机构参考了本案专家