从行政许可法看私人中权益保护原则（下）.docVIP

从行政许可法看私人权益保护原则（下） 　　（三）需要行政许可的事项的裁量基准在现实中，往往有法律规定，但是具体行政行为应该如何进行并没有非常明确，也就是说，行政法律法规授予行政机关以很大的行政许可的裁量权能。然而，法律本身缺乏明确的规则标准来保证这些裁量权本身都能够按照法律的目的得以行使。这一立法概括性空白授权1的缺陷导致实际中的不合理但合法的行政裁量在行政许可领域的大量存在[13].对于行政许可的裁量的性质的认识，学界有不同的见解。有的学者认为行政许可是一种自由裁量行为，有的学者认为行政许可主要是羁束裁量行为[14]，只有在例外情况下（如在某些特殊领域或是特别许可）才存在自由裁量式的行政许可。我们认为行政许可并非是对第三人赋予权利的恩赐行为，而只是对其是否符合法律法规规定的权利资格和行使权利的条件进行审查核实。行政许可的裁量基准必须遵循“原则许可制”[15]，只要申请事项中不存在法定的欠格事项以及其他不应当给予的事项，行政机关原则上应当给予许可。行政许可并非是设定权利的行为，而是对权利行使限制条件的解除，因此如果对已经具备了许可要件而不予许可，就构成了对申请人原本拥有的合法权利和自由的侵犯。在德国，“裁量压缩至零”理论是源于警察法的一项较新的行政裁量理论。裁量原本指行政机关可以在不同行政决定之间作出选择，然而在某些情况下，只有一种行政决定才没有裁量瑕疵，其他行政决定都具有裁量瑕疵，即行政机关的选择可能性被压缩到只有一种选择，行政机关就有义务选择此项没有裁量瑕疵的行政决定，这种情况就是“裁量压缩至零”[16].《行政许可法》规定，“符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。”从这种意义上，行政机关在作出许可时采用“裁量压缩至零”的方法，只要具备法定条件标准，即不构成具体法律，法规所规定的对社会公共利益的障碍时，申请人就有获得许可的权利，行政机关不得拒绝。 　　（四）公民参与行政许可的程序过程 　　或者说行政审批改革的问题直接牵涉到作为法治根本性原理的“依法行政”原则。以前一般所理解的“依法行政”原则，往往导致一种观点：即行政实体管理才是目的，而相对人不过是实现行政管理实体目的的对象而已，规定公民权利保障的程序法律也只具有辅助性质。然而从行政许可（行政审批）的改革实践来看，在行政机关的约束规则较为清楚的情况下，行政许可的形成并维护社会，经济秩序的功能大大提高，程序法律也决不是所谓的“助法”，而具有左右甚至决定实体法的重要位置。[17]“参与行政许可的过程”，就是公民为了保护自己的权益，依照依法行政原则，直接参加行政许可的立法，实施的全过程。可以分三个方面来理解： 　　其一，参与许可的行政立法过程。权力的分散化成为全球范围内政府改革的趋势，权力资源在政府，市民社会与私营部门等多个层次进行重新分配。[18]这种权力的分散化带来了上下协同管理的程度加大和社会自治的能力增强，公民参与行政许可的立法过程，以加强公民权益救济的重要性不断被认识。由于行政许可是由法律规定予以设定的，在行政活动开始之前的立法阶段，应当设立公民可以就行政活动的方式发表意见，以及提出保护自身权益主张的立法制定程序。《行政许可法》规定了起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。 　　其二，行政许可的事前事中程序。如上文所述，只按照法律规定的一般性的裁量基准，公民权益难以充分得到保护。裁量权行使的方式往往在行政机关内部依照一般内部基准来解进行，也就是说，法律规定的行政许可要在公民中间得到实施必须有一个过程。在这个过程中行政机关在进行各种判断和决定，如何保证这一过程的判断和决定达到合法合理的要求，仅仅依靠法律制定的公众民主参与是不够的，公民必须直接参与行政过程。《行政许可法》中规定了在行政许可中，承认公民在受到行政处分以前为保护自己的权益有机会陈述意见，提供证据，享有陈述权、申辩权。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。 　　其三，要求行政许可的做出“透明化”。为了使公民能够参与行政许可的过程，必须首先了解行政内部是依据什么样的资料，进行怎么样的活动，即行政过程的“透明化”。《行政许可法》中也规定了设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权