从赔偿与补偿的界限中看大陆《国家赔偿法》的修改方向.docVIP

从赔偿与补偿的界限看大陆《国家赔偿法》的修改方向 以行为的合法、违法与否作为区分赔偿和补偿的标准，不仅是大陆行政法学界的通说，在其他国家的行政法 理论 上也曾经占据主要的位置。但是，随着人权保障理念的彰显，赔偿、补偿的范围和程度的逐步扩大和加深，这一区分标准开始受到学者们的质疑，在司法实践中也出现了赔偿与补偿逐渐融合的趋势。因此，我们有必要重新审视一下赔偿与补偿的界限，并且对《国家赔偿法》的 发展 方向作出展望。 一、界限消弭的表现 （一）对违法性的重新认识 传统对于“违法性”的认识，都是从行为的违法性开始。这在大陆《国家赔偿法》上表现得最为明显，该法第2条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。然而，这里究竟是指“违法行使职权的行为”还是“违法行使职权的结果”侵犯公民、法人和其他组织的合法权益呢？根据该法第3、4条列举的“违法行使职权”的情形以及“兜底条款”来看，均指向“造成公民身体伤害或者死亡的违法行为”、“造成财产损害的违法行为”。显然，大陆立法的原意是指前者，在学理上，一些学者也倾向于“行为违法说”。但是，随着行政救济范围的扩大，“行为违法说”的一些缺陷也逐渐显露出来，主要表现为“行为违法说”容易将一些实定法上未予规范的、但却给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的作为或者不作为排除在国家赔偿的范围之外。 首先，由于 现代 国家出于控制行政权，保障人权的必要，往往对一些典型的、具有 法律 效果的、对公民的权利义务产生重大 影响 的行为进行细致化的规定，除了在实体法上规定严格的构成要件，还通过程序法规定其行使的步骤和要素。从而使对这些行为的违法性的判断转化为对其是否符合实定法的判断。这就是行政法上的“行政行为理论”。但是，现实中，行政机关除了作出这些高权性的、型式化的“行政行为”以外，还可能作出不具有权力性、强制性较弱的行为，如行政指导、制定行政计划等等，也可能做出不涉及法律关系、也就是不为了产生、变更或者消灭一个行政法上的权利义务关系，而仅仅是产生了“事实效果”的事实行为，如 交通 机关修筑道路、卫生机关进行预防接种等等。这些行为由于高权性较弱或者由于不针对特定的公民、法人或者其他组织，从而没有受到实定法的“典型化”，那么对于它们的违法性的判断，就不能仅仅依靠是否符合实定法来判断。为此，日本法学界就曾有所探讨，发展出诸如狭义违法说、广义违法说和最广义违法说等理论。其中狭义违法说就是指违反实定法而言，包括违反明文的实定法或程序法。广义违法说不以违反成文法规为限，尚包括违反诚信、信赖保护、比例、公序良俗等原则，对于传统的属于合法性范畴的行政裁量行为，也认为如果出现逾越裁量权限或者滥用裁量权限者，以违法论。最广义违法说不仅认同广义违法说的各项标准，甚至认为，裁量行为如属不当，也以欠缺客观上的正当性而违法。从而，完全消弭了合法与合理、违法与不合理之间的界限。狭义说显然系一种过分形式化的观点，不符合实质保障人权的理念，同时，即使是从依法行政的角度来看，现代行政法也不局限于“依法律行政”的框架，尚包括法律精神、法律原则等实质的法在内。最广义违法说将即使具有轻微瑕疵的裁量也认为违法，似乎有过分限缩行政机关的裁量权的缺陷，但是，《国家赔偿法》毕竟不同于《行政诉讼法》，并不以违法性为着重关注，而在于填补受害人因国家机关和国家机关工作人员行使职权所遭受的损失。因此，只需认识其欠缺客观上之正当性，即属之，而不问其系违法或不当。虽然如此，最广义说仍然存在与传统的行政便宜原则的矛盾，因为正当性不等于正确性，联系到人的认识能力的局限和具体环境的干扰，即使公务人员作出具有微小瑕疵的行为，也是应当允许的，否则，将使公务人员行使职权的积极性大打折扣。因此，对于行政行为之外的无法依据实定法判断违法与否的行为，采实质的违法含义——即广义违法说就可以发挥作用了。 其次，“行为违法说”只关注行政机关或公务人员的积极作为，但是对于行政机关或公务人员的消极不作为产生的侵害公民、法人或其他组织的合法权益的后果，国家是否提供救济，无法予以合理的说明。为此，德国学界发展出“违反对第三人之职务义务”的认定违法性的 方法 ，认为，公务人员依法负有执行职务的义务，因而公务人员于执行职务时，应注意维护人民之权益，若公务人员于执行职务，违反对第三人之职务义务时，其行为即属违法。此处的第三人就是指公民、法人或其他组织。因此，如果行政机关或公务人员负有对公民、法人或其他组织的作为义务，而行政机关或公务人员怠于履行该项义务， 自然 属于违法，国家应向公民、法人或其他组织为此所受到的损害承担赔偿责任。将“违反对第三人之职务义务”作为违法性的判断标准，有利于保障人权，但