共同危险行为争议问中题评析.docVIP

共同危险行为争议问题评析 　　「提要」共同危险行为是共同侵权的一种类型。在主观方面，共同危险行为人中的非致害人与致害人一样具有过错（但主要是过失），致害人与非致害人之间没有意思联络。在客观方面，共同危险行为不重行为的一体性，而重致害人不能确定。共同危险行为在因果关系是必然的因果关系。在承担连带责任的基础上是共同危险行为人的相同过失，与行为人危险行为的共同。共同危险行为人承担是可以免责的民事责任。我国法律应当规定侵害他人财产的共同危险行为。 　　「关键词」共同危险行为,共同侵权行为,危险性,连带责任,意思联络,因果关系,相同过失,免责,财产权 　　最新的民法理论把共同侵权行为分为五种类型：一是狭义或者典型的共同侵权行为，又称为共同加害行为；二是教唆、帮助的共同侵权行为；三是共同危险行为，又称为准共同侵权行为；四是无主观上联系的共同侵权行为；五是团伙成员的共同侵权行为。[1]关于共同侵权行为，我国民法通则第130条确定了共同侵权行为的一般原则和责任方式，但由于其过于简略，对于共同危险行为及其责任没有规定。[2]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。这是我国在法律上第一次规定共同危险行为。对共同危险行为，我国学者不乏理论探索，然而，由于共同危险行为理论甚为复杂，学者们的认识不尽相同。[3]本文就学者们有争议的几个问题进行探讨。 　　一、共同危险行为的构成要件 　　共同危险行为，又称为准共同侵权行为，是指数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际损害，法律推定数人均从事了造成损害的加害行为，准用共同侵权行为的规定。[4] 　　关于共同危险行为的构成要件，有的学者认为是四个构成要件，[5]有的学者认为是五个构成要件。[6]尽管数量有别，但就包括的内容基本上是相同的。即： 　　1行为是由数人实施的，这是共同危险行为的数量特征，也是共同危险行为成立的前提。如果加害人仅有一人，不可能构成共同危险行为。行为人一般由自然人构成，但在某些情况下，行为人也可以由法人（或者其他组织，笔者所加）构成。加害人一方为二人以上，这一特征与共同侵权行为相同。 　　2行为的性质具有危险性，这是共同危险行为的质量特征。这种危险性指侵害他人合法权利（财产权、人身权）的可能性。这种危险性主要表现为：“虽无意，有可能，无定向”。其一，从主观上看，行为人没有致人损害的故意，在数人中，既没有共同的故意，如果存在共同故意，则可能构成共同侵权。也没有单独的故意，假如存在单独的故意，也只是可能构成一般的侵权行为。只存在疏于注意义务的共同过失。其二，从客观上看，数人实施的行为有致人损害的可能性。如果没有致人损害的可能性的行为就不是共同危险行为。对这种可能性的分析，可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断。其三，行为没有特定的指向，即没有人为的侵害方向。这一特征与构成共同侵权行为所要求的行为具有共同性相区别。 　　3具有危险性的共同行为是致人损害的原因。就具有危险性的共同行为本身看，它的危险性虽然是一种可能性，但就共同危险行为的构成看，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有必然的因果关系。该特征与共同侵权行为基本相同。 　　4损害结果不是共同危险行为人所致，但不能判明谁是加害人。在共同危险行为中，损害结果的发生，不是全体共同危险行为人的行为所致，如果是全体共同危险行为人所致，即为共同侵权行为人；但是在全体共同危险行为人之中，又不能判明谁是真正的加害人，如果已经判明谁是加害人，即应由已经判明的加害人来承担责任。这一特征与共同侵权行为所要求的共同加害人必须具体明确有明显的区别。 　　5损害结果的统一性与民事责任的连带性。与共同侵权行为一样，共同危险行为的损害后果具有统一性，它是一个不可分割的整体，这一后果是共同危险行为作为一个整体原因而产生的结果，而不考虑其中某一加害人的个别行为对损害后果有无因果关系，即只有一个侵权主体，一个侵权责任。 　　在共同危险行为构成要件中，学者们有争议的问题有： 　　（一）关于共同危险行为主观方面的争议 　　在共同危险行为中，虽然各行为人的行为都有造成损害后果发生的可能性，但是其损害后果并非由行为人全体共同造成，至于何人造成，不得而知。这样，共同危险行为的行为人就有致害人与非致害人之分。致害人与非致害人之间，主观方面如何，即非致害人是否有过错？倘若非致害人有过错，致害人与非致害人过错之间有无意思联络？[7] 　　1非致害人是否有过错？ 　　有些学者认为，未实际致害的其他共同危险行为人（非致害人）对损害后果并无过错[8].有