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经济法的经济理性内核与外在法律形式 【 内容 提要】本文采取 经济 的要求和 规律 怎样被以 法律 的内容和形式折射出来的角度， 研究 经济法的经济理性内核与外在法律形式的关系。论述的重点在于：经济 理论 是如何来解释和预测什么部门需要经济法以及需要什么形式的经济法措施的。在论述过程中展示了：经济法的外在法律形式在公共福利和私人利益的两个相对立层面上闪现出不同的内在经济理性光芒。 　　一、引言 　　本文从公共福利理论和私人利益理论两个方面，来探讨一个亟需研究同时也非常有现实意义的基础理论 问题 ：经济法不同部门的内容和形式是如何反映经济的理性和要求的，或者，换言之，我们如何运用经济理论来洞察和预测：什么部门需要经济法，以及需要什么形式的经济法措施?囿于经济法的部门繁多，法律措施庞杂，因此，笔者更愿意对以上问题从后者的角度加以论述，即：怎样从经济法的内在经济理论导引出经济法的外在法律形式，演绎和推测“什么部门需要经济法，以及需要什么形式的经济法措施”。 　　二、公共福利理论对经济法法律形式的解释和预测 　　公共福利理论的产生和 发展 是经济法大规模发展的理论背景，也是解释经济法经济理性的传统学说。公共福利理论的“市场失败”论被 中国 经济法学界普遍接受并被作为经济法产生的必然性的最基本理由。但是，对于公共福利理论中更为精髓的部分，即市场为什么会失败、市场失败的表现以及不同的市场失败原因如何决定经济法在不同的市场部门的不同法律形式，却甚少有学者综合地系统地论述。 　　公共福利理论起源于三十年代的凯恩斯主义，它假定，市场只有在一定条件下才可以最优地配置资源，但是，在市场的实际运作中，这些理想条件往往不可能达到的，因此，需要政府管制来克服市场失败。市场失败有竞争不完全(imperfectcompetition)、市场运作不均衡(unbalancedmarketoperation)、市场缺失(missingmarket)和市场不利结果(undesirable)等不同表现，这些不同的表现形式的成因有所区别，而他们所要求的经济法的法律形式也相应地有所不同。 　　1.市场竞争不完全 　　市场并非无处不在的。它有一个规模有小到大的发展过程。这就要求政府要制定物权法和合同法，确定产权、强制执行合同来促进市场交易，加快市场的发展和发育，较少交易费用，因为，由于规模效益，政府的管制要比个人的私力救济更有效。但是同时，合同的绝对自由也使市场主体得以利用合同达成共谋反对市场竞争，生产商之间的协议往往使商品价格偏离边际成本、商品的供应偏离有效需求。因此，就需要有反垄断法，来监测市场主体竞争优势地位的形成，禁止卡特尔等限制竞争的寡头垄断协议以及惩处不正当竞争行为。 　　其次，在 自然 垄断的情况下，产品只由单个生产商供给要比由多个生产商相互竞争的边际成本更低。自然垄断通常存在于需要巨额投资的行业，比如铁路、电力设施、煤气管道、通信 网络 、自来水供应等，在这些行业，如果产品数量增加，则分摊到每个产品的固定成本就下降，相应的单位产量的总成本也就下降，因此，垄断要比竞争更能优化资源配置。但是，自然垄断的生产者为了谋求最大的生产效益，很可能利用其垄断地位把价格定在边际成本之上。这样，生产商的生产效益的最大化和市场整体资源配置的最大化成了一对矛盾。为了解决这一矛盾，各国的做法主要有两种：一种是由国家产业集团经营自然垄断产品的生产，使整个的生产置于国家控制之下，这以欧洲国家为典型；另一种做法是由私人经营，但是政府采取限制性很强的管制措施，包括严格的市场准入制度，维持垄断的状态，防止重复建设浪费资源，同时采取严厉的价格管制，防止生产商的过高定价，保护消费者的利益，典型的例子是美国。 　　2.市场运作不均衡 　　微观市场和宏观经济都存在市场运作不均衡的情况。 　　在微观市场上，首先，过度的竞争(excessivecompetition)可能导致过长时期的生产过剩。一定时期内的生产过剩是市场周期决定的，但是，在供过于求时，由于成本和技术的问题，单个的生产商并不马上转产或减产，而是努力坚持到其他的生产商先减产或转产，这在生产商个人来说是理性的选择。但是，如果所有的生产商都如此，则生产过剩的持续时间就会超过合理的期限；其次，为了满足高峰时期的需要，生产过剩也不可避免地会发生，比如，公共汽车、火车、地铁、 旅游 设施等为满足高峰时期旅客的需要。再次，在市场基本上只有少数生产商竞争的情况下，各生产商对竞争对手的市场策略反应会很敏锐，一旦有其他导火线，就很可能爆发大规模的价格战，恶性价格战的结果是使产品的价格处于边际成本之下，生产的效益低下。 　　生产过剩会导致很多不利后果：价格低于 社会 平均总成本，同时，价格的波动太剧烈，这种不确定性，妨碍了韦伯所说的市场经济的“可计量”[1]；