英美的程序法思想及中其价值.doc

英美的程序法思想及其价值 　　「内容提要」现代程序公正的理念源于英美。本文追溯英美关于程序的根深蒂固的深刻的法律思想渊源，指出它所具有的深远的、现实的巨大价值，即“不经过正当的法律程序，任何人都不应被剥夺生命、自由或财产”，是一个具有普遍价值的命题，它本身也可以被视为人权的一项实质性内容。“正当的法律程序”，在中国，主要当指现行法律原则和规则或公认法理所体现出来的公正司法（或立法、执法）的基本要件。论文对程序的最基本的几项价值进行了论述。这几项最基本的价值就是：公平、控制参与者的任性、参与、权利保障和效率，其中公平是第一位的价值。 　　一 　　从历史上看，罗马法在私法上的贡献无与伦比，但普通法却有着先进的公法文化，以至于自然法学派从理性推论出来的涉及公法的思想很大程度上是从英国的榜样中受到的启发。关于程序法的观念即是典型一例。程序观念是英美法的核心。在英国，有著名的自然公正原则，如同公理一般。在美国，“正当程序”的宪法原则是其法治中最具生命力的内容。程序法的观念和手段，很大程度上增强了人们对现代法律的信心。 　　1、英国人“程序先于权利”的思想 　　英国法在传统上是以程序为中心形成和发展起来的，程序问题始终是英国法学家们关注的重心。 “自古以来，英国人的意识里一直认为，权利是由程序设定的，并因程序的存在而存在，程序甚至比权利本身更为重要。 可以说，程序先于权利是英国法的一条古老的准则。”普通法上的权利完全依赖于实施它的诉讼程序而存在，程序的错误必然导致权利的丧失。从英国人早期的权威性著作到近代著名宪法学家戴雪的思想，都可以看出这么一种倾向：英国人并不热衷于对权利本身进行探讨，而是以务实的态度寻求解决问题的具体途径。戴雪认为，权利并非因宪法而产生而是相反的思想就渗透着他们关于程序与权利关系的认识，就是说并不是宪法宣告了，权利就随之存在了，关键是现实中是否存在保护这种权利的程序或机制。英国后来在自然公正原则的基础上发展出了“正当法律程序”的概念。美国法上“正当法律程序原则”在成文法上的根据，即可追潮至英国1215年大宪章（Magna Carta）。该宪章第39条规定：“自由民非依据国之法（the law of land）予以审判者，不得逮捕或禁锢之，亦不得剥夺其财产 、逐放外国、或加以任何危害。”1355年爱德华三世公布的“伦敦自由律”（Statute of We stminster of Libtrties of London）第4条规定“任何人不论其身份及其何种状态下，未经以正当法律程序要求其答辩，不得自其所有地或租用地被驱逐、处死、没收其财产、或剥夺其继承权。”这即是“正当法律程序”的出处。正是这种传统观念后来深深地影响了英国在美洲的殖民地。 　　时至今日，随着社会的现代化和各国法律之间的互相吸收借鉴，英国法已经与过去完全不同了。然而，英国法古老的传统在很多制度中依然反映出来，程序中心的思想在法学家的意识中仍旧根深蒂固。英国人的自然公正原则及其广泛的应用，是对权力行的最低限度的公正要求，其实就可以认为它是程序法的精髓。“在英国，人们期待得到的是公平的待遇和正当程序的遵守，而不是关于权利和义务的学究式争论。他们怀疑他们认为是空话东西；如果在实践中没有一个实施办法，肯定一项权利或原则又有什么意义？今天，程序仍然是英国人注目的中心。”“被告应该享有在诉讼程序中的公正待遇的思想，只能遵守正规的诉讼程序进行判决的思想，是英国法的中心思想。有时似乎考虑审判多于公平本身…… .如果你遵守仔细规定的、光明正大的诉讼程序，英国法学家认为你几乎可以有把握地获得公正的解决办法。”英美对抗制中当事人参与调查事实被认为很有价值。在复杂的现代社会，当法官已确定了辩争的框架，而且甚至已披露他认为应予说明的重要事实时，一方面这被认为是对当事人的一种保障，另一方面又被认为是发现事实的一种重要方式。 　　2、美国现代思想家中“程序先行”的观念及宪法的“正当法律程序”原则 　　美国许多的思想家们在自己的理论探讨当中，都将程序作为最先被公认的议论的前提或认为程序是问题的关键。美国法学家戈尔丁提出：“历史上最早的正义要求看来就是一种程序上的正义，象《圣经》告诫法官既听隆重著者也听取卑微者等等”。（美国人西季威克也一样。他认为，伦理学是关于“应当”的研究，因而首先必须研究人们据以推断他们应当做什么的合理程序。（美国现代著名的伦理学家诺齐克，设定人群的自然状态以论证其最弱意义上的国家是必要和正当的、是由人的权利推导出来的。作为论证的前提，他认为每个人都有一种对于程序的权利：要求实行正义的程序必须是公开的、透明的，向别人提供证明其是可靠和公平程序的必要信息。由自然状态走向最弱意义上的国家，人们首要的自然权利是“对于程序的权利”。他还指出：强行正