quot;上位法优于下位法quot;适用规则刍议.pdfVIP

行政法学研究 2∞5 年第 4 期 上位法优于下位法适用规则垒议 汪全胜 (山东大学威海分校法学院，山东威海 264却9 副教授) 摘 要.上位法、下位法是根据位阶的不同对法律规范所作的区分。上位法优于下 位法，强调的是下位法与上位法相抵触时，司法机关应优先适用上位法。在上位法允许下位 法对其作出变ì!规定，或者下位法的实施性规定没有抵触上位法时，则会出现上位法优于 下4立法适用规则的例外:司法机关应优先适用下位法。 关键词:上位法;下位法:适用规则 中图分类号:DF3 文献标识码;A 文章编号:1∞5- ∞78(2∞5)04 - 062 - 06 《立法法》确立了上位法优于下位法的法律适用规则，这对于立法与司法实践都有重 要意义。但在执行与理解时，理论与实践领域都存在误区，有进一步探讨的必要。 一、上位法、下位法以及法律位阶之确定 上位法、下位法是《立法法》确立的区分法律位阶的两个基本范畴。所谓法律位阶 是指在统一的法律体系内，确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制 度。①法律位阶范畴揭示了法律规范在整个法律体系中的纵向地位，是确立法律效力等级 制度的根本依据。法律位阶制度首先是立法层面的-项重要制度，表现为对立法行为的限 制，根据《立法法》第 87 条的规定，下位法不得违背上位法。 一旦下位法制定机关制定了与 上位法相冲突的法律规范，上位法制定机关可以根据《立法法》第 88 条的规定，行使改变或 撤销权。其次，法律位阶制度的确立增强了司法实践的可操作性，它确立了我国司法实践对 异位法的适用规则。在面临两个及其以上不同位阶的法律规范冲突时，法官必须作出正确 的选择，而法官作出选择的依据即是上位法优于下位法规则。 怎样确定法律规范的位阶?张根大先生认为标准有两条:一是立法主体的地位高低; 二是立法程序的限制多少。我们可以根据这两条标准来测定一部法律的位阶高低。立法主 体地位越高，立法程序限制越严。ff~ 杨j忠文、杨兆岩先生认为法的位阶及效力等级不同， 其根据是在不同层次和冠围上反映的人民利益，或者说，法所反映的人民利益的层次和范围 ① 参见胡玉鸿:{试论法律位阶划分的标准一一兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题)，(中 国法学}2ω4 年第3 期。 ② 参见张根大:(法律效力论)，法律出版社 1999 年版，第 169 页。 62 汪会胜.，上位法优于下位法适用规则垒议 不同，决定其位阶及效力等级不同。①胡玉鸿先生认为可从三个方面来界定法律位阶的 划分标准:一是权力的等级性;二是事项上的包容性;三是权力的同质性。@ 《立法法》第 78、79、80、88 条规定的法律位阶关系包括:一是宪法具有最高的法律效力， 任何与宪法相违背的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政 府规章均属无效;二是全国人大及其常委会制定的法律的效力高于行政法规、地方性法规、 部门规章和地方政府规意;全国人大制定的法律的效力又应高于全国人大常委会制定的法 律;二是国务院制定的行政法规的效力高于部门规章、地方性法规和地方政府规章;四是省、 自治区、直辖市和较大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力，高于本级和下级地方 政府规章;五是上级政府规章的效力高于下级政府规章。 从上面可以看出，{立法法》确立的划分法律位阶的标准或规则包括以下几个方面:第 一，中央立法优于地方立法。 全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规 高于地方立法机关制定的地方性法规和地方政府规章。 第二，同级权力机关的立法高于同 级行政机关的立法。 全国人大及其常委会制定的法律高于国务院制定的行政法规，法律属 于上位法，行政法规则属于下位法。 同样，省、自治区、直辖市及较大的市的人民代表大会及 其常委会制定的地方性法规效力等级高于省、自治区、直辖市及较大的市的人民政府制定的 规章。 第三，同类型的立法根据其立法主体的地位确立法律位阶关系。 全国人大及其常委 会制定的法律效力等级高于省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法 规;省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于较大的市 人