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　　劳动合同若干法律题目的思考 「摘要」劳动合同是市场条件下劳动关系确立的基础，也是劳动制度中的重要。劳动法应确认口头劳动合同形式的有效性；应正确处理劳动合同解除与终止的关系，把合同解除作为合同终止的情形之一；改革用人单位支付补偿金的条件，对因劳动者方面的原因导致用人单位解除劳动合同的情形，实行过错责任原则；建立一种以期待利益损失补偿为主，劳动贡献积累、伤病补贴和惩罚性补偿为辅的辞退补偿制度；规定用人单位不愿续订定期劳动合同时，应向劳动者支付不稳定就业补偿金。　　「关键词」劳动合同；劳动合同的形式；劳动合同的解除与终止；终止劳动合同的补偿　　劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。随着主义市场经济体制的建立和完善，劳动合同作为调整劳动关系的法律文件，在劳动治理中的作用越来越重要。由于我国《劳动法》制定和颁布时间较早，《劳动法》关于劳动合同的不少规定与现实的劳动用工情况已明显不相适应。为解决在劳动合同实践中发生的很多无法可依的，各地已先后制定了调整劳动合同关系的地方性法规，但这些规定内容不同一。所以，制定一部全国同一的专门调整劳动合同关系的《劳动合同法》已成为当务之急，并已被列进十届全国人大的立法计划中。实践中大量使用的口头劳动合同的效力题目，以及用人单位终止劳动合同对劳动者的补偿题目，是涉及用人单位和劳动者利益的重大题目。加强对此类题目的立法，对维护当事人，特别是维护在劳动合同关系中处于弱势地位的劳动者的利益有着重要的意义。一　　在上，签订合同通常可以有口头和书面两种形式，由于劳动合同履行期限一般较长，合同内容较复杂，为明确当事人在合同履行期间的权利和义务，我国《劳动法》第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立。　　固然法律要求劳动合同采用书面形式，但在实践中口头合同仍大量存在。据《重庆晚报》报道，重庆市劳动保障局2004年在全市范围内开展的一次维权检查中发现：被调查的5584家用人单位中，未与职工签订书面劳动合同的有2010家，占了36%.[1]对于口头劳动合同的法律效力，我国《劳动法》及地方性法规均未作明确规定。理论上存在这样两种观点：其一，口头劳动合同不具有法律效力。这种观点以为，由于口头形式不符合《劳动法》关于劳动合同形式要件的规定，因此， 根据《劳动法》第18条关于“违反法律、行政法规的劳动合同”无效的规定，应认定口头劳动合同无效。其二，证实事实劳动关系存在的口头劳动合同成立，在不违反劳动合同其他有效要件的情况下，应为有效合同。　　笔者同意第二种观点，理由如下：　　（1）法律规定劳动合同采用书面形式的目的，一是在当事人履行劳动合同时有所依据，二是在劳动者与用人单位发生争议时有据可查，以便于分清责任。假如当事人虽无书面劳动合同，但能够提供证据证实事实劳动关系的存在，则当事人的基本权利和义务至少可以根据法定劳动基正确定。假如用人单位与工会签订有集体合同，也可以根据集体合同确定当事人的基本权利和义务。因此，仅因劳动合同未采用书面形式便确认该合同无效，显然不符合劳动法规定形式要件的目的，不利于保护劳动者的利益。　　（2）我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务， 对方接受的，该合同成立。”这一规定实际上是对合同形式要件的一种变通性规定，其理论基础是尊重当事人的意思自治，坚持公平原则。《合同法》作为调整合同关系的一般法，在《劳动法》对口头劳动合同的效力规定不清时，应可以适用于劳动合同。　　（3）书面劳动合同固然具有较高的证实力，但从国外的有关规定来看，各国对劳动合同的形式要求并不严格，一般并不把书面形式作为合同生效的要件。如英国、日本等国劳动法均未要求劳动合同必须采用书面形式。在德国，法律对劳动合同的形式原则上不作限制，当事人对重要的劳动条件，如劳动合同的起止时间、履行劳动义务的方式、支付劳动报酬的数额等，口头协商即可。假如没有对劳动报酬进行协商，劳动合同同样有效，只不过雇主有义务支付惯常的报酬，假如雇主所属行业有同一适用的集体合同，则确定报酬时以集体合同为准。[2]（P85）法国劳动法固然要求定期劳动合同必须以书面形式订立，并且要具体说明订立合同的理由，但假如当事人未采用书面形式，则视为不定期合同。[2]（P205）　　（4）将能证实事实劳动关系存在的口头劳动合同认定为无效，不利于保护劳动者的利益。，《劳动法》虽未明确规定口头劳动合同无效，但还是以为其在形式上存在瑕疵。根据《劳动法》第98条的规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的法律后果，一是由劳动保障行政部分责令改正，二是对因此给劳动者造成的损害进行赔偿。前一个法律后果，除非劳动保障行政部分主动对用人单位的劳动合同订立情况进行检查，否则，劳动者是很难享受其利的。