就业领域基因歧视之本质探究与法律救济.docVIP

　　就业领域基因歧视之本质探究与法律救济 摘要：就业领域基因歧视是现代基因技术发展的衍生品，也是就业歧视在生物基因技术背景下的新表现形式。基因歧视是对携带缺陷基因的个人或群体进行的不合理差别对待，它违背了人的尊严和社会公平正义的基本价值取向。要反对就业领域中的基因歧视行为，就必须明确基因歧视的认定标准。文章探讨了就业领域基因歧视之本质探究与法律救济。 中国 8/vie 　　关键词：就业领域；基因歧视；法律救济；行政复议；本质探究 文献标识码：A 　　中图分类号：D922 ：1009-2374（2017）04-0189-03 DOI：10.13535/j.ki.11-4406/n.2017.04.095 　　营造公平、公正的就业环境是我国和谐社会构建中一个特别让人关注的话题。而要实现平等就业，其核心就是反对任何形式的就业歧视。当前全球基因数据库建设的热潮引发了人们对于基因数据权利保护，尤其是就业领域反基因歧视问题的更多讨论和思考。实践中，这种就业领域反基因歧视的要求如何在现实中得以实现？政府在反对就业领域基因歧视中负有怎样的义务？这些问题的回答都有赖于我们立足就业领域中基因歧视之本质，探讨其认定标准，依法全面规制形形色色的基因歧视行为。 　　1 就业领域基因歧视之本质追问：从歧视到基因歧视 　　就业领域基因歧视的产生是现代基因技术发展的衍生品，也是就业歧视在现代基因技术背景下的新形式。所谓歧视，是指被法律禁止的，针对特定群体或个人所实施的旨在克减、限制或剥夺其法律权利任何不合理的区别对待。歧视是对“同样的人和事情同等对待，不同的人和事情不同对待”这一公平原则的背弃，其特征在于针对本质相同或类似的人或事进行不合理的区别对待。就业歧视是歧视在就业领域中的体现。传统意义上的就业歧视是指根据民族、种族、肤色、性别、外貌、宗教信仰、政治立场、社会身份或社会资源支配状况等对社会成员权益进行的任何不公正的限制、剥夺或倾向性照顾，导致社会成员丧失或部分丧失了在就业机会和就业待遇等方面应有的平等权利。就业歧视的概念并非一成不变。在过去的几十年间，随着社会环境的变化以及人们认知范围的扩大，就业歧视的内涵发生了巨大变化，在立法和司法实践中也出现了基因歧视等新的歧视类型。 　　就业领域的基因歧视是指，雇主出于维护员工队伍稳定、减少管理费用和医疗开支或其他目的，在录用或聘用雇员时对缺陷基因携带者予以不公平的差别对待，其具体表征为在无正当理由的情形下，拒绝录用缺陷基因携带者或者解除与缺陷基因携带者之间的雇佣关系或者为缺陷基因携带者的就业和职位升迁等设立一些障碍性条件。就业领域基因歧视的实质是基于不合理的理由，借助于不公正的方式，对缺陷基因携带者这一群体予以排斥或限制。 　　2 就业领域基因歧视之认定 　　众所周知，司法实践中认定侵权成立的四个构成要件包括：（1）被告实施了侵权行为；（2）原告的合法权益受到损害；（3）被告侵权行为的原因事实与结果事实之间存在因果联系；（4）被告存在主观过错。同样要认定就业领域的基因歧视行为，也要结合这四个方面来分析： 　　2.1 侵权行为人是否实施了歧视行为 　　平等权是公民的一项基本权利，就业平等权是自然人民事权利的一部分。我国《民法通则》第5条明确宣告：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”我国《就业促进法》也专门就公平就业问题进行了规定，并明确指出遭受就业歧视的劳动者可通过诉讼方式来维护自己的合法权益。这些规定是我国宪法所确认的平等保护内容的具体化，是规制就业领域基因歧视行为的规范依据。就业领域的基因歧视行为一般以作为的方式出现，但它既可能以直接歧视的形式出现，也可能以间接歧视的形式存在。在认定歧视行为时，我们必须从两个方面来把握：一方面，雇主或用人单位基于某些劳动者携带或可能携带缺陷基因这一事实而给予其区别于未携带缺陷基因劳动者所获得的不公平待遇（包括拒绝雇佣或继续雇佣该缺陷基因携带者或者拒绝给予其平等的升迁机会等），就构成就业领域的基因歧视；另一方面，雇主或用人单位对缺陷基因携带者施加了一些条件限制，虽然其可能会对其他劳动者施加同样的要求或条件，但缺陷基因携带者能够符合该要求或条件的人数比例，远比其他劳动者符合该要求或条件的人数比例要低。不仅如此，雇主或者用人单位无法提交证据证明该要求或条件有合法且正当的理由支持。 　　2.2 侵权行为人是否主观上存在过错 　　对于就业领域基因歧视行为的责任构成是否以主观过错为要件，学术界存在争议。根据传统的侵权理论，主观上的故意或过失是构成侵权的主观要件。其中，故意是指行为人期望其行为能够产生一个为法律所禁止的结果或者能够预见该结果的别于“损失”。损害指向的是因侵权人行为所导致的一切后果，其内容既涵盖了侵害财产权的不良后果，也涵