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第五篇 合同法 ? 第一章??????????? 合同法总则重点难点解析 一、新颁布合同法的成就 合同自由原则得到了加强，增加了一些新制度，合同的相对性规则有所突破； 归责原则多元化，合同的订立规则具体了。如保全，债权人侵害债权，债权物权化，第三人利益合同。 二、合同法的适用范围( 2、124条 ) （一）合同主体 关于合同主体《合同法》较《民法通则》扩大了合同主体，即将“其他组织”列入。合同法第2条对主体作了规定，包括法人、自然人、和其他组织。“其他组织”必须具备以下条件： 1、依法成立的组织； 2、客观上需从事民事活动； 3、以自己的名义从事民事活动。 上述的“其他组织”有企业法人分支机构，总公司的分公司，合伙组织，业主委员会，寺庙，市场等。市场经过工商登记，可以以自己名义从事民事活动，其自身不能承担民事责任时，开办单位应当承担。 实务中劳动合同原则上不适用合同法，但在一些基本问题上可参考适用合同法，如合同形式36、37条。家教、保姆等雇佣合同适用合同法。 在实务中还要注意无名合同的法律适用（124条）。 （二）合同的相对性 合同是债。 债有三个特征：特定的权利主体；特定的义务主体；特定的给付。 合同的相对性原则，即区别于物权（对世权、绝对权）； 含义：合同效力仅及于当事人，当事人之外的第三人不能基于合同起诉或被诉。 三、合同法的基本原则是平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则（3、4、5、6、7条） 注意以上合同法基本原则的顺位安排，理解合同法的精神。 公平原则针对的是双方当事人之间的利益，不涉及第三人，如显失公平制度，在不能适用显失公平制度时，可适用公平原则；如在合同法制定前，有一个案例，双方约定发生伤亡事故，一方概不负责，可适用公平原则认定该约定无效，由一方承担赔偿责任。 诚实信用的适用范围宽于公平原则，涉及第三方的利益，如债务人以所有财产抵押给一个债权人，损害了其它债权人的利益，依据诚信原则上述抵押无效。债务人用部分财产抵押给一个债权人，损害了其它债权人的利益的，依据诚信原则抵押无效。债务人用全部财产抵押给两个债权人，损害了其它债权人的利益，依据诚信原则抵押无效。 公序良俗原则适用范围更广，也涉及第三方的利益。 综上所述，只要合同不在当事人之间造成严重的利益不均衡，只要合同不侵害第三人及社会的利益，法官就不要去干预。 四、合同订立中的若干问题 合同成立与生效区分：成立是当事人意思之合意，而生效是法律的价值评判。一般而言，成立就生效，但也有经登记和批准生效的。第36条规定的是：“”需要注意的是，36条规定不能扩大到44条，36条只适用于合同成立，而不能适用于合同生效，即不能抵触法定。 （一）订立的方式：书面、口头、其他方式。 1、书面的种类：合同书、往来信函、电报、电子邮件。 （1）电子邮件可作为书证，无原件和复制件之分，但其证据效力具有脆弱性，故合同法第33条规定签订确认书时合同成立。 （2）法律行政法规或合同约定必须以书面形式签订的，应以书面形式订立，但也有例外（第10条第2款、第36条）。 （3）实际履行不能推翻法律对生效的要求，但可推翻法律对合同形式要件的要求（第44条）。 2、合同条款：第12条规定，只要有标的、数量，合同即可成立，其余条款可按第61条补正，不能补正按第62条及分则中的规定（分则规定优先于第62条）。 （二）要约与承诺 根据22条规定，要约和承诺都要注意考察交易习惯来认定。比如，交易是一方发要约，相对方是以送货行为表示承诺，则就是一种交易习惯。再比如单方出具的担保函，对方不提出异议，按照商业惯例，即视为承诺。 1、要约的存续期间，又是承诺期间。有约定按约定，无约定看是相对人之间的要约，还是非相对人之间的要约；相对人间要约是一瞬间，非相对人间要约的期间为合理期间，包括三个时间段： （1）运送要约的合理时间； （2）要约受领人收到要约后的合理考虑时间（法官酌定）； （3）受要约人承诺，运送承诺所需的合理时间。 2、要约的生效。第16条：要约到达受要约人时生效，如果是对话方式作出的，受要约人了解时生效，非对话方式到达时生效。对“到达”的理解适用，以进入实际支配范围为据。 3、要约的效力。要约不能转让。 4、要约的失效。第19条的补充。 （1）撤回或撤销（第19、29条） （2）要约人或相对人死亡：原则上未失效。还应区分自然与人法人，前者死亡时，原则上要约继续有效，后者解散时，原则上要约失效。 5、要约与要约邀请的区别。学理上从相对人是否特定，内容是否具体确定，是否具有受约束的意思、交易习惯等方面进行。实务中关键在于是否具有约束的意思以及交易习惯。 6、关于对第30条的正确理解。对本条的机械适用将导致与本条立法精神的相悖，实质性变更应是与合同目的实现或与当事人重大利益相关的变更。