010由在职执业医师擅自在无证场所行医案引发的法律思考执业医师在无证机构.docVIP

由在职执业医师擅自在无证场所行医案引发的法律思考 ? 摘要：执业医师未经批准在未取得医疗机构许可证的场所擅自执业的问题在社会上普遍存在，针对此类违法行为进行行政处罚较为困难，极易引起行政相对人提起复议与诉讼。这种困难在很大程度上是由法条规定不明确以及法条适用不当造成的，本文旨在借此案例再次对《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）、《医疗机构管理条例》（以下简称《条例》）及《医疗机构管理条例实施细则》（以下简称《实施细则》）适用进行更为细致的分析，进而对《执业医师法》提出法律建议。 1? 案情简介 ??? ?2006年12月14日，北京市海淀区卫生局根据举报对某场所进行监督检查，发现患者陈某正在接受针灸的诊疗活动，现场执业人员有李某、胡某、刘某。经调查核实：李某为北京某公立医院的在职执业医师，因医院找其就诊的病人较多，遂租赁某地址于下班后在该地继续接待病人，李某所租赁的该所并未取得《医疗机构执业许可证》。胡某、刘某为实习学生，仅观摩并未参与诊疗活动。监督员收集到包括现场照片、收费登记本、针灸针在内的等多件证据，由于案情复杂，海淀区卫生局经过上级卫生行政机关批准经过两次延期后对李某的行为做出了行政处罚。依照行政处罚程序，相对人行使了陈述申辩权。后海淀区卫生局于2007年5月14日作出处罚决定，李某的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条及《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（三）项的规定，对其予以罚款人民币壹万元，没收非法所得壹拾肆万肆仟陆佰壹拾元整；没收针灸针及针盒五十二套的行政处罚。 2? 法律选择适用分析及比较?? ?? 2.1本案适用条款 本案适用并依据《条例》对违法当事人李某做出行政处罚决定，主要考虑《条例》在法律语言上更为规范和严谨，从处罚依据及罚则上都较易适用，并且适用《条例》也是有客观依据的，见《卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》（卫政法发[2005]81号）和《卫生部关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复》（卫政法发〔2005〕428号）中均有规定。卫生部作为医疗管理系统的最高主管机关，其发布的规范性文件对本系统内的所有行政行为具有普遍约束力，可以作为下属行政机关作出行政行为的依据，故本案的法律适用并非错误。 2.2调整对象角度分析 从法律调整对象上看，本案的行政相对人李某是一名在公立医院注册并在职的执业医师，于下班时间以营利为目的开展诊疗活动，本应在公立医院就医的患者转移到至其个人设立的无证机构，本应公立医疗机构收取得医疗费用转移至其个人收取，因此所造成的法律后果依法应由其本人承担，故本案被处罚对象为执业医师个人。《管理条例》“第二条本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等医疗机构。”明确以医疗机构为调整对象；而《执业医师法》“第二条依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员，适用本法。”以执业医师及执业助理医师为调整对象。从调整对象来看本案适用《执业医师法》更为妥当，虽然调整对象有区别，但是其中法条的某些规定存在重叠，因此在适用时还应根据案件情况作具体分析和比较。 2.3法律后果的比较 从处罚内容上看，李某未取得《医疗机构许可证》擅自开办配备诊床、针灸针等设备的诊疗场所、开展诊疗活动的行为违反了《条例》第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构许可证》不得开展诊疗活动”；同时也违反了《执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，……对医师吊销其执业证书……”。但是两条款罚则却大相径庭，后者对于执业医师要吊销执业医师证书，处十万元以下的罚款；而前者不用吊销证书，处以一万元以下的罚款，从罚则来看两个规范性文件存在冲突。 2.4从法律效力、渊源角度分析???????????????????????????? 《条例》是国务院于1994年2月26日颁布的行政法规，《实施细则》是卫生部的部门规章，于1994年8月29日颁布。且《实施细则》根据《条例》而制定，从渊源上具有从属关系。《执业医师法》是全国人大常委会通过的法律，于1999年5月1日起施行；《执业医师法》相对于《条例》来说是上位法、新法，对本案中违法主体为个人，其行为同时触犯了《执业医师法》及《条例》，但是从法律效力角度上看适用《执业医师法》更为妥当。 3? 《执业医师法》适用的难点 本案的违法行为无论是从法律调整对象和处罚内容分析，还是从法律效力和法律渊源角度分析，《执业医师法》对本案例而言都是更应该予以适用的，为何执法者将更具针对性的《执业医师法》弃之不用反而适用《条例》呢？实际做出的处罚决定隐藏了执法