《德国民法通论》第一二章读书笔记.pdf

　　《德国民法通论》第一二章读书笔记 吕云成 一 写在前面的话 　　--关于《德国民法典》和作者背景的一点了解 　　 　　欲习一国之法律，须先就其法律之历史渊源和立法背景有所把握；欲求某人之思想， 必先对其生平经历及写作意图有所了解。这一部分也是对本书序言，附录和第一章第二节 的解读。 　　统一前的德意志处于四分五裂的状态，在法律适用上，有的地区适用邦法，有的地区 适用习惯法，有的地区适用古老的城邦法，有的地区适用所谓普通法[1]。及至19世纪 萨维尼创立历史法学派中的罗马法分支，大大地推动了罗马法的研究，有利地促进了罗 马法的系统化。同时也加快了德国对罗马法的继受。正所谓罗马法教会了德国思考法律 ，[2]长于理论抽象的德意志民族才诞生了诸如萨维尼等的法学大师。民族统一运动要求 制定一部适用于全德国的民法典，在罗马私法的土壤上，才构纂了饮誉世界的《德国民法 典》。 　　源于对何为法的理性的困惑和求索，拉伦茨选定黑格尔的哲学思想为其治学方向。 在这部教科书中，作者拉伦茨主要追求的是下列学术宗旨：不仅仅局限于对《德国民法典 》总则编中的法律规定作出阐述，除此之外还要揭示私法的基础，并使读者意识到民法的 体系和基本概念(见本书沃尔夫序)。要写就一部民法通论，拉伦茨说：其著者须具备对 庞杂材料的整合能力，具有史学、比较法学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与 条分缕析之高手，我自忖，无整整十年功夫，不可能写成（参见本书附录）。其治学 态度之严谨，足以使当代的一些学者汗然。 　　《德国民法通论》是德国法儒拉伦茨十年磨一剑（1956－1967年）的力作。本书对 民法作了巨视的高屋建瓴的宏观把握，亦对民法具体制度作了游刃有余的微观缕析。而其 对民法哲学性的阐释则更是其与众不同之处，正如贝克出版社所坚信的，能将民法总论 予以哲学的阐释，在本时代民法学者中，非拉伦茨莫属。（见附录第1002页） 　　 拉伦茨的民法勤在精到，追求自己的大体系的思路，这里不得不提到两个概念：外 在体系和内在体系。法律事实和依形式的规类和抽象的概念形成了民法的外在体系，而 支配民法的诸多基本原则足以作为内部体系的基石。拉氏认为民法的内部体系绝非是封 闭的，而毋宁是一种开放体系。[3]此种理解或许对我国的民事立法有所助益。 二 私法与公法的划分 关于私法与公法的划分，在罗马法既已有之，如同公法对日耳曼 法是起点一样，私法也是罗马法的起点。[4]只有德意志对罗马法的继受才使公法与私法 有了严格的区分。[5]此类划分发展到今天，主要有利益说、意思说和主体说，我国学界 以主体说为通说，[6]虽民法著述中多有介绍，却少见对诸种学说予以进一步的评述。拉 伦茨在《通论》中谓，我们必须对公法和私法做出尽可能精确的界定，因为某条或某些 法律规范的适用以及各个不同法院部门之间的不同分工都是以这种界定为基础的，其对 公私法划分的意义的论述可谓一语中地。同时对各种学说作了深入细致的分析，向磊同学 对此已有引述，兹不多言。 　　公私法的划分确属重要，然在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误的切 割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。公法与私法在许多方面相互交错一起， 。。。今天，在劳动法中，公法与私法的交错最为明显，劳动法中既有公法的成分，也有 私法的成分。经济法也是这样，无论经济法包括哪些具体内容。成为一些学者所谓的社 会法[7]。 　　正如梅迪库斯所言：我依然认为，任何一种旨在用一种空洞的公式来描述公法与私 法之间的界限的尝试，都是徒劳无益的。[8]关于此点，我想我们在肯定公私法划分的重 要意义的同时，也要意识到公私法在法域上的交错，公法战胜了私法吗？[9]答案当然 是否定的，然而现今已出现的公法债权的私法保护，如税收，诉讼费用等的优先权保护等 现象， 公私法的划分在具体制度上的确出现了融合，法域中的制度层面的交错却没有引 起法界足够的重视。 　　三 《德国民法典》的思维方式、语言和体系 　　1思维方式 拉伦茨在书中指出：一部法典的思维方式，在很大程度上取决于立法者 所追求的目标，也取决于那个时代法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。法 律的体裁可分为三类，即个案列举式、抽象概括式和指令准则式。个案列举式反映了18世 纪启蒙时期乐观的理性主义信念，认为立法者能将现实把握无遗，而抽象概括式和指令准 则式都是人们认识到能力有限性的产物。指令准则式的立法仅制定出一般的判断标准，而 不对这些标准进行精确的定义，司法享有很大的判断余地。如果立法者的首要目的是维 护法律的稳定性和裁判的可预见性，那么他就会选择抽象概括的方法；而也只有法律科学 以其高度发达的