中国跨境建设基础设施的上游补贴风险及规制.doc

中国跨境建设基础设施的上游补贴风险及规制 　　摘要：中国在“一带一路”沿线国家建设基础设施，极易遭受他国上游补贴调查。为防范此类风险，中国在与“一带一路”沿线国家签署自由贸易协定时，应将基础设施分为“一般基础设施”和“非一般基础设施”，并分别寻求相关补贴在《补贴与反补贴协议》之下的完全豁免和有限豁免。而在风险发生之后，中国应以上游补贴调查的启动和判断标准作为抗辩思路并具体主张：第一，调查启动应满足“合理理由”标准；第二，争议所涉基础设施所获补贴仅包括有限种类的国内补贴且应构成专向性；第三，必须“证明”而不可“推定”“一带一路”沿线国家的最终商品获得了竞争性利益且应构成专向性；第四，争议所涉基础设施补贴占最终商品的生产成本符合“显著性”标准 关键词：一带一路；基础设施；上游补贴 中图分类号：D99 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2016）04-0120-007 2015年《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，将基础设施作为推进“一带一路”战略的优先领域，而与沿线国家建设自由贸易区，则是中国落实“一带一路”战略的重要抓手。由于中国与“一带一路”沿线国家均为世界贸易组织成员方，在基础设施被作为补贴手段向特定企业或产业提供利益的情形下，极有可能招致他国在《补贴与反补贴措施协议》（以下简称“《反补贴协议》”）之下启动上游补贴调查的法律风险。中国应未雨绸缪，积极识别、防范与应对可能发生的风险。为此，本文在剖析上游补贴调查触发条件的基础上，构建中国防范此类风险的制度安排，并在上游补贴调查被实际启动的情形下，提出中国抗辩的基本思路与具体主张 一、风险：中国跨境建设基础设施 可能招致上游补贴调查 《反补贴协议》意义上的补贴，由财政资助和利益构成。其中，第1.1条（a）（1）（iii）明确规定，政府提供“一般基础设施”不构成财政资助。一般而言，基础设施是典型的公共物品。但在实践中，政府可能将其作为提供补贴的特定方式，从而背离其公共物品属性。因此，《反补贴协议》将基础设施分为“一般基础设施”和“非一般基础设施”，旨在强调前者使社会不特定公众获益，因此不受反补贴规则约束；而后者则授予特定使用者利益并破坏市场竞争秩序，从而有被采取反措施的可能。[1]根据既有世界贸易组织争端解决机构的裁决，政府向“非一般基础设施”提供的补贴通常构成上游补贴。[2] 上游补贴是通过间接补贴基础生产要素（投入产品），来达到直接补贴最终商品效果的一种不公平竞争行为。（1）详言之，通过补贴最终商品在生产过程中使用的投入产品，可以降低投入产品的价格，继而降低最终商品的生产或制造成本，给最终商品生产商带来竞争性利益，导致进口国同类产业因无法与具有重大成本优势的最终商品相竞争而受到损害。[3]因此，对最终商品征收反补贴税，是抵消投入产品补贴的基本方法。需要说明的是，既有规制仅仅局限于上游补贴是由最终商品制造国提供，而最终商品也是由该国出口的情形。但是，在主权国家基于经济、政治乃至地缘利益而缔结的各类关税同盟、自由贸易区乃至经济同盟等各类区域经济一体化组织中，投入产品获得的补贴，可能并非必然是由出口最终商品的制造国给予的 在第三国提供投入产品补贴的情形下，给予投入产品的补贴，可能成为该国规避反补贴税法的手段。试举一例予以说明。A国以补贴方式帮助B国建设某项基础设施，由于该基础设施的建设成本较低，致使其在B国运营期间收取的费用也相对较低。假定B国为支持国内航空产业的发展，将该基础设施主要用来运输制造民用大飞机所需的零配件。由于B国的航空产业能够获得低成本的零配件，从而可将此类成本优势转换为在C国市场上销售民用大飞机的价格优势。而C国的航空产业因无法获得低成本的零配件，从而无法与B国的民用大飞机进行平等竞争。在C国的航空产业受到损害的情形下，按照现行《反补贴协议》的规定，C国既不能对A国，也不能对B国采取反补贴措施。[4] 原因有两点。第一，《反补贴协议》第1条规定：“补贴是在一成员方领土内，存在由政府或任何公共机构提供的财政资助。”将补贴限制于“一成员方领土内”，《反补贴协议》排除了对于使用另一国受补贴投入产品生产并出口最终商品的国家，采取反补贴措施的可能性。第二，根据《反补贴协议》第10条和第11.2条，当且仅当实际受补贴的进口产品与受损害产业的产品是同类产品时，补贴才有可能造成进口国国内产业损害，继而确证争议所涉补贴与被诉产业损害之间存在因果关联。（2）但在通常情形下，很难将受补贴的投入产品和被调查的最终商品视为同类产品。补贴的地域限制和同类产品概念，使得最终商品进口国规制补贴提供国通过中间国规避反补贴税法的行为变得不太可能 而作为中间国的B国，虽然其本国的投入产品产业可能因A国受补贴投入产品