从刑法方法论角度出发探讨嫖宿幼女罪废除的合理性.doc

从刑法方法论角度出发探讨嫖宿幼女罪废除的合理性 　　摘 要 《刑法修正案（九）》，正式废除了多年来备受争议的嫖宿幼女罪。以往嫖宿幼女罪将一律按照奸淫幼女型强奸罪论，并从重处罚。嫖宿幼女罪名自从罪名设立之日起就饱受诟病。但是嫖宿幼女罪的废止是否是合理的，公众在争论不休。因此，本文从历史解释、比较研究和刑法教义学三个方法论的角度出发，去探讨《刑法修正案（九）》废除嫖宿幼女罪是否可取的 关键词 嫖宿幼女罪 刑法教义学 废除 合理性 作者简介：贾玉杰，中国人民大学，研二，研究方向：民诉 中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.311 一、 嫖宿幼女罪的历史进程 一直以来我国都非常注重对幼女性权益的保护，在不同历史阶段都有不同的法律法规或者司法解释等规定。通过这些不同的立法阶段，我们可以探寻设立该罪名所追求的价值追求，因为只有厘清个罪条款所要保护的价值目标――法益内容，是对个罪条款的存废展开讨论的前提。对于“嫖宿幼女罪”，它从新中国成立至今，已经走过了风风雨雨 最高人民法院经审判委员会于1957年4月30日讨论并通过了《1955年以来奸淫幼女案件总结》，指出区分幼女标准、奸淫和猥亵幼女的界限。1979年《刑法》中的第139条第2款中做出明确的规定，对奸淫不满14周岁幼女的行为，按照强奸罪判处，并且从重处罚。1997年《刑法》大修订时，嫖宿幼女的行为仍然以强奸罪被规定在刑法修订案草案中定罪处罚。12天之后，形势逆转，3月13日通过的草案中，嫖宿幼女的行为从强奸罪中剥离出来，以“嫖宿幼女罪”这一新罪名定罪处罚。而最终在次日正式通过的刑法修订案中，嫖宿幼女罪正式成为“妨害社会管理秩序罪”一章中的一个罪名，正式与强奸罪分属不同阵营（强奸罪被设置在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章） 依据全国人大常委会编著的《中华人民共和国刑法释义》（1997年）中的表表述，其通过刑法增设该罪名的目的便是为了打击嫖宿幼女的行为，保护幼女免受性侵害，促使幼女身心健康发展和正常成长，但是对于任何与幼女的性行为如果不加以区分的进行保护，就会产生不公正的现象，例如对于那些身体发育成熟，从外形上无法区分的，其隐瞒年龄而与之发生性行为的不能一律以强奸罪定罪处罚。的从上述立法背景看，立法者认为遭受性侵害的幼女并非一律都应当受到刑法的平等保护，对于那些能够认知性行为，甚至把性行为作为职业的卖淫幼女来说，她们受到的刑法保护应当弱于遭受一般侵害的幼女。因为，在当时的立法环境来看，卖淫幼女虽然也是幼女，也应得到保护，但主观上她们存在一定过错，并且立法者将这种过错扩大化，认为其行为跃出社会正常价值观，当时的价值观念无法将“卖淫幼女”与“一般幼女”同等看待，因此在刑法上做了区别对待。这样做的目的也是为了避免不当加重行为人的责任。但是就目前而言，对儿童进行最大利益原则和平等原则保护精神的深入人心，以及自贵州“习水嫖宿幼女案”、“陕西略阳干部轮奸12岁少女”等等事件被媒体曝光以来，嫖宿幼女罪在司法效果上并没有达到立法的目的，这本身说明要求对幼女的身心健康进行同等的法律保护，不再区分卖淫幼女与一般幼女在刑法上的差别，已经成为公共舆论的风口 因此，当时的立法者单独将嫖宿幼女的行为定罪，促使刑法对卖淫幼女进行区别对待，甚至是弱化保护，在公民应当受到法律平等保护的价值观深入人心的21世纪，该种立法价值观已经背离了社会中主流的正义观念，失去了目的的正当性和手段的合理性 二、嫖宿幼女罪的中外立法比较 世界上大多数国家普遍存在性侵未成年少女的现象。根据我国具体国情，并结合其他立法较为先进的国家的具体规定，可以对我国的立法有一定的启示和借鉴 在英美法系国家，其中多数国家均未将嫖宿幼女的行为单独定罪。对于奸淫法定年龄的幼女，一般采用以强奸罪定罪处刑。比如，在英国刑法中，与一名不具有完全认知性行为能力的儿童发生性关系的，则构成强奸罪。在美国，多数州认为若遭受性侵害的被害人的年龄没有达到其法律规定的年龄，则在法律上将认定其不具有进行性行为的有效的同意能力。因此，若与其发生性关系，则以强奸罪定罪处罚，但是这种强奸罪不同于普通的强奸罪，它被称作“法定强奸罪”或“强奸幼女罪” 但是在加拿大（英美法系的一个例外）、法国、奥地利、德国等国家，他们与中国一样，都将嫖宿幼女的行为单独定罪，均有中国“嫖宿幼女罪”的类似法条。以法国为例，它和中国采取同样的立法模式，将性侵行为按照不同标准划分为嫖宿幼女罪和奸淫幼女的强奸罪，但是两者却在适用上产生了不同的效果，中国在确定罪名时往往产生争议甚至是混乱，而法国却并没有该类困扰。其没有产生争议的原因是其采用双重标准区分两罪：对嫖宿幼女罪的行为，其采用的是与