严重不合理的正常人判断——“陆煜章案”判解.pdfVIP

行政法学研究 2012 年第 1 期 。案例许议。 严重不合理的正常人判断* 一一陆煌章案判解 叶必丰 (上海交通大学法学院，上海 200240 教授) 摘 要陆煌章案的二审判决在排除了目的不当和偏私后指出，在行政诉讼中，司法对行政裁 量的审查只有一个标准，即行政裁量权是否被不合理行使并达到令正常人无法容忍的程度而构成滥用职 权。该判决基于不确定法律概念必有行政裁量的见解，对今后的学说和实务并不具有普适性意义。但它关 于行政裁量的不合理性审查规则、正常人判断的适用和形成规则，以及法解释中的外国法知识运用，却具 有普适性意义。 关键词:行政裁量;司法审查;严重不合理;正常人判断 中图分类号: DF3 文献标识码:A 文章编号: 1005-0078 (2012) 01-118-05 陆煌章以上海资本家竞争力顾问有限公司为企业名称，向上海市工商局申请登记。上海市工 商局以申请人申请登记的企业名称含有资本家一词，违反《企业名称登记管理规定》第9条企 业名称不得含有下列内容和文字: (一)有损于国家、社会公共利益的; (二)可能对公众造成欺骗 或者误解的规定为由，予以驳回。陆煌章认为， 资本家一词有损于国家和公共利益缺乏法律依 据，对驳回决定向上海市徐汇区法院提起行政诉讼，上海市徐汇区人民法院以[2003]徐行初字第67号 判决予以驳回。陆煌章向上海市第一中级人民法院提起上诉，被上海市一中院[2003]沪一中行终字第 194号判决驳回。该案的一、工审裁判确立了严重不合理的判断标准。本文拟以二审判决书为对象，秉 持中立立场客观描述该判决的逻辑，通过与我国行政法学说的比较来梳理该判决的可能贡献。本文的 任务不在于提出笔者的创见，而在于梳理司法实践的探索以及对学说的引领。 一、严重不合理判断标准的推导 二审法院的判决指出: 行政诉讼中，司法对自由裁量行政行为的合法性审查只有一个标准，即 自由裁量权是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。①司法对自由裁量行政行为的合法性审 查，其实不限于对裁量本身是否存在滥用职权的审查，还包括对行政主体资格和权限、适用法律、 法定程序和事实认定方面的审查。同时，为了避免滥用职权是否还有程度之分的争议，上述判词中 的滥用可以改为不合理。另外，按照新近学说， 自由裁量以裁量替代为宜。②基于 此，上述二审法院的判词可以更准确地表述为:行政诉讼中，司法对行政裁量的审查只有一个标准， 即行政裁量权是否被不合理行使并达到令正常人无法容忍的程度而构成滥用职权。可以说，这是本案 * 本文曾于2011 年 11 月 5 日在南京大学法学院承办的第八期判例沙龙上报告，承蒙李洪雷博士点评。李洪雷博 士的贡献体现为本文摘要的修改，正文第一段写作方法的交代，以及正文最末一句话外国法知识不仅对立法而且对法 解释都具有重要意义。 ①上海市第一中级人民法院行政判决书， [2003] 沪一中行终字第 194 号。 ②参见周佑勇: ((行政裁量治理研究))，法律出版社 2008 年版，第 17 页。 118 叶必丰:严重不合理的正常人判断 的裁判要旨。二审法院对这一裁判要旨是如何推导的昵? (一)从法律规定导出行政裁量 该案的争议焦点为， 资本家一词是否有损于国家、社会公共利益 ?二审法院认为， 根 据《企业名称登记管理规定》第9条第1 、 2项规定，企业名称不得含有有损于国家、社会公共利益、 可能对公众造成欺骗或者误解的内容和文字。这是一条明确的禁止性规定，但又是一条原则性规定。 在这种情况下，被上诉人市工商局作为主管行政机关当然地具有自由裁量权。①二审法院所指出的 《企业名称登记管理规定》第9条第1 、 2项规定是一条原则性规定，旨在说明该条所规定的国 家、社会公共利益系不确定法律概念。在二审法院看来，基于法律规范所规定的该不确定法律概 念，作为行政机关的上海市工商局当然地具有行政裁量权。这样，二审法院把争议焦点，归结为 法律上的行政裁量权行使。 (二)阐释司法审查的权限范围 那么，法院是否可以过问行政