国际民商事协议管辖制度理论的源与流.pdfVIP

国际民商事协议管辖制度理论的源与流 周祺赵骏 摘 要从民事诉讼的基础理论和国际私法的基础理论两个角度出发，考察了国际民商事协议管辖制度 的理论根源及其发展。根据诉讼目的论、价值论以及诉讼契约论等理论，探究协议管辖制度本身存在的诉讼 法价值，揭示了纠纷解决中协议管辖的正当性和适当性;同时，从国际私法的基础理论考察国际氏商事协议管 辖制度中意思自治原则和国家主权原则的竞争性。最后，试图构建以当事人合理的意思自治权利最大化作为 现代国际民商事协议管辖制度的新视角，并以之反观我国目前的民商事管辖制度。 关键词 国际氏商事;协议管辖;理论;源与流 中固分类号四97.3 文献标识码 A 文章编号 1∞1 -8263(2014)06 -0104-09 作者简介 周祺，华东政法大学国际法学院博士生 上海 2仪则42; 赵骏，浙江大学光华法学院博导、副教 授杭州 31∞27 国际民商事诉讼管辖权是指具有独立司法权的一个 一、协议管辖制度和民事诉讼的基础理论 国家或地区的司法机关受理和审判具有某种涉外因素的 民商事案件的权限范围以及法律根据①，属传统的公法 1.民事诉讼目的论之下的协议管辖制度。在传统民 性质。而协议管辖是民商事主体当事人达成受特定法院 事诉讼视域中，目的论和价值论是诉讼法理论之中的基 管辖的约定，属于对自身的权利的处分，具有私法性质。 石性理论。②一如国内民事诉讼的具体制度，国际民商 这种权利和权力本位之间的对立统一，表现在协议管辖 事诉讼的协议管辖制度也是以目的论和价值论为理论基 权的原则上，便是国家主权原则和意思自治原则的冲突 础构建的，考察民事诉讼基础理论的分派与学说对理解 和协调。本文的研究对象正是关于这组权力和权利之间 协议管辖制度有着重要意义。 的对立统一体的理论，即关于在国际民商事诉讼中，司法 (1) 权利保护说。权利保护说以民事实体法规范为 机关在何种程度上将本属于公权力的管辖权让渡给当事 着眼点，强调民事诉讼的目的在于保护当事人的实体权 人，转化成为可以由当事人意思自治的权利，而当事人的 利(或称私权)。③权利保护说的理论出发点实质是实体 这种权利又受到怎样的公权力制约及制约边界的问题。 法一元观④，认为应当从实体法立场来认识诉讼本身， 国际民商事诉讼的协议管辖制度既属于传统民商事 民事诉讼不允许裁判者在程序进行中创造新的权利，唯 诉讼制度中的一个独具特色的程序法制度，同时也属于 有遵循实体法的规定并对既存权利加以保护⑤。依该学 传统国际私法中关于案件管辖权的一类特殊管辖权制 说，法院与当事人之间的民事诉讼法律关系实质上属于 度。所以，要考察国际民商事诉讼中的协议管辖的理论 私法上的权利与义务关系，法院有义务保护当事人根据 基础和价值取向，必须从民商事诉讼理论和国际私法理 意思自治原则就管辖所达成的约定，维护该种约定的安 论两方面入手，统观其在诉讼法和国际私法这两门学科 定性和确定性。由此可见，私权是协议管辖行为的本质， 中的理论来源，才能研