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浅议行政立法中违法所得的确定 褚志霞 摘要 我国现行立法中对违法所得没有统一权威的界定,导致执法实践中很难操作和把握,甚至出现过罚不当的现象。本文旨在通过对违法所得立法现状和有关问题的分析,对违法所得立法模式进行初步构思,明确违法所得范围,以期对政府立法实践提供参考。 关键词 违法所得 过罚不当 立法模式 中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-132-03 　　 “没收违法所得”是作为行政处罚种类之一,也是法律条文中常见的财产罚之一。然而,何为“违法所得”,其范围如何确定,却没有统一规范的标准,执法实践中很难操作和掌握,各地各部门也是做法不一。本文就政府立法中如何确定行政处罚中的违法所得进行简要的探讨。 　　一、违法所得立法现状 　　我国法律体系中有关违法所得的规定形式主要有以下两种:一是没收违法所得,与其他行政处罚种类并存或者单独设定。如,《农产品质量安全法》第五十一条规定,违反本法第三十二条规定,冒用农产品质量标志的,责令改正,没收违法所得,并处二千元以上二万元以下罚款;《防沙治沙法》第三十八条规定,违反本法第二十二条第一款规定,在沙化土地封禁保护区范围内从事破坏植被活动的,由县级以上地方人民政府林业、农(牧)业行政主管部门按照各自的职责,责令停止违法行为;有违法所得的,没收其违法所得。二是以违法所得为基数的罚款。如,《农药管理条例》第四十三条规定,生产、经营假农药、劣质农药的,……尚不够刑事处罚的,由农业行政主管部门或者法律、行政法规规定的其他有关部门没收假农药、劣质农药和违法所得,并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得的,并处10万元以下的罚款。 　　从目前立法状况来看,分为以下几种:1.法律和法规。我国尚没有一部法律、行政法规和地方性法规对违法所得的定义、范围、计算方式作出规定。《行政处罚法》第八条明确规定没收违法所得是行政处罚的种类之一,并没有明确违法所得的具体含义。其他法律法规也基本只是将违法所得作为众所周知的概念直接在罚则中予以规定。2.规章。从目前来看,以规章的形式对违法行为进行界定为数不多。省级政府规章也只有2007年3月1日实施的《河北省安全生产违法行为行政处罚规定》中对违法所得计算作了规定。部门规章中,卫生部于1997年颁布的《食品卫生行政处罚办法》第七条对违法所作得了概括规定。2008年,国家工商总局出台《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》。3.规范性文件。随着执法实践的需要,违法所得的确定问题开始得到各行政机关的关注,一些国家主管部门以批复或答复的形式予以明确,如:国家技术监督局《关于对技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算的意见具体实施的复函》(技监局法发[1992]491号)、农业部《关于如何认定违法所得的批复》(农政函[2000]17号)、国家环保总局《关于固体废物污染环境防治法第六十五条“没收违法所得”适用问题的复函》(环发[2000]158号)、国务院法制办公室《对商务部关于请明确中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例等行政法规中“违法所得”的函的复函》(国法函[2003]240号)、国家食品药品监督管理局《关于药品管理法药品管理法实施条例“违法所得”问题的批复》(国食药监法[2007]74号),等等。 　　二、违法所得立法中存在的问题 　　(一)对违法所得的确定各自为政,界定标准不一且不全面 　　由于违法所得确定没有统一标准,现行规定之间存在分歧,分歧的重点是违法所得是否包括违法行为成本,即违法所得是全部经营额还是营利额。有些将违法行为的全部经营额确定为违法所得,如《食品卫生行政处罚办法》第七条规定,本办法所称违法所得,系指违反《食品卫生法》,从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入(包括成本和利润)。有些规定违法所得要扣除违法行为的成本或合理支出,如《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定,工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。从现行规定看,是否包括成本似乎是界定违法所得的唯一内容。事实上,违法所得是否包括违法行为人未销售的货物①、是否包括可预期的利益、是否包括税款等等问题,在执法实践中是亟需解答的现实问题,但是目前在立法上还是一个空白。 　　(二)确定违法所得的各种依据效力层次不一,不具有普适性 　　从上可以看出,关于确定违法所得的法律形式多种多样,最常见的是头痛医头、脚痛医脚,在实践中遇到相关问题后,由相关国家主管部门发一个批复或答复予以简单的明确。在目前全国没有对违法所得进行立法解释的情况下,国家主管部门的批复或答复在不违反法律、行政