我国侵权法构建中的几点问题.docVIP

　　我国侵权法构建中的几点问题 主持人：同学们，大家好。今天我们很荣幸地邀请对外经济贸易大学法学院副院长王军教授来为我们作精彩的演讲。大家可能都拜读过王老师关于英美法方面的著作，王老师对英美合同法也有非常精深的研究。可以说，对外经济贸易大学法学院以英美法见长，而我们人民大学法学院的民商法研究相对来说更侧重于大陆法系的知识体系。所以，应该说王老师今天可能会给我们的知识体系带来一点冲击，或从另一个方面让大家了解法律是怎么一回事，对大家可能会有所启迪。下面就让我们以热烈的掌声欢迎王老师给我们作精彩的报告。（掌声） 主讲人：我的题目是“中国侵权法构建中的若干问题”。上个月在烟台开了一个“海峡两岸民法典研讨会”，王利明教授是主要的发起人，台湾东吴大学也来了不少学者，国内也有很多学者参加，由你们人大毕业的博士后、现在是对外经贸大学法学院的梅夏英老师和我也参加了这次研讨会。在这次会议期间，由于时间的关系，我略谈了一些今天要谈的问题。今天要把这个题目稍微扩大一些，因为时间相对充裕一些。我和在烟台跟人大法工委民法室的副主任，还有魏耀荣老师——魏老师已经退休了但还一直帮助法工委民法室工作——交谈的时候，他们也讲，目前物权法起草已经接近尾声，明年可以结束起草，如果乐观一些，明年五月份可以拿出来。物权法起草结束以后，我们国家的侵权法就要开始起草。目前，侵权法已经有了几个建议稿，全国人大法工委也有一个民法典建议稿，在不远的将来侵权法起草的问题就会很快地提上日程。所以，我结合这样一个背景谈几个问题。 第一个问题，归责原则在世界范围内的基本类型以及中国的选择 我原来一直在研究合同法，同时还在给学生讲西方法制史，还讲了十年国际私法，这三门课都是比较熟悉的。侵权法大概是在最近四年开始上这的。我怎样讲这个课呢？我讲四十个美国的案例，用的是原汁原味的英文案例，给我们的法学硕士上这个课。一开始也是边学边讲，目前我这个学期的课还没有结束。我已经是讲第四次了，最后一个案例也在脑子里有了印象，也就是说有了一定的整体感。最近这段时间也看了一些国内学者的研究，特别是张新宝教授翻译的冯#8226;巴尔的《欧洲侵权行为法》，通过这本书也了解了很多欧洲侵权的情况，把这两者结合起来产生了一些想法。 （一）归责原则的三种基本类型 首先，我们可以把归责原则的基本类型划分为三种类型，保守型、激进型和中间型。 1、保守型 根据我的研究，以英国和美国为代表的可以称为保守型。我举一个具体的例子，以美国法学家经常讨论的一类案例，slip and fall case。Slip就是滑，fall就是倒下。什么意思呢？就是当你走进商店或者菜市场的时候，踩上了一个香蕉皮或者一片菜叶，你滑倒了，这个时候讨论这个开店人的责任问题。其中法学家非常喜欢讨论的案例，就是一个香蕉皮案。美国有五十个州，在很多法律问题上都有分歧，但是关于这种案例，各个州法律的立场非常一致：也就是说，如果原告被滑倒了，当他（她）想告商店的时候，如果这个香蕉皮是新鲜的，那么他（她）恐怕要败诉；但是，如果香蕉皮已经发黑了，他（她）就可以胜诉。这里面的法律原理是什么呢？首先就是，至少根据推定,这个香蕉皮不是商店扔的，而是一个顾客扔在地上的.所以，仅仅从香蕉皮在地上这个事实，能不能证明商店有过错。就从这个地方开始讨论起，当香蕉皮发黑的时候，说明它留在地上已经有一段时间了，如果商店还没有把它清除掉，就可以证明你是有过错的。但如果是一个新鲜的香蕉皮，法律并不要求商店在一分钟之内把它清除掉。由此，提出的一个法律原理就是，在美国的制度下，如果被告已经尽了通常的谨慎，英文叫ordinary care——现在我们法学界经常有人越来越多地提到“注意义务”，这个“注意”有另外一个更好的翻译方法，当然我们通常就这样翻译了也没有问题，实际上就是“谨慎”——如果你尽了通常的谨慎，或者说通常的注意，那么你就可以免责。因此，商店如果在清理香蕉皮的问题上，如果已经尽了通常的谨慎，就不承担责任。通常的谨慎在现在的用语中发展成为“合理的谨慎”。合理的谨慎就是一个合理人将会付出的谨慎，这几个概念都是差不多的，也相当于我们中国概念当中经常说的“应该如何”，比如我们通常说的，如果你知道你行为的后果或者应该知道，那么应该知道就是一个合理人应该付出的谨慎。这样一个标准，我暂且的把它叫做保守型。 2、激进型 激进型以法国为典型，我们同样用香蕉皮这个案子来对比说明。在法国，我没有直接找到香蕉皮这类的案子，而是根据法国的法理来推理。法国在1930年的时候，由最高法院作出一项著名的判决，实际的案例就是，一辆汽车撞伤了一个小孩，小孩的家长无法证明司机有过失。按照过去的做法，如果她不能证明司机有过失的话，那么只能败诉。请注意，这个案子当中，法学家并没有说司机没有过失，只是说原告无法证明司机有过失。因为