国际私法第18章.pptVIP

第十八章　国际商事和解与调解 国际商事和解是解决国际商事争议的最初方法。国际商事调解也是一种解决国际商事争议的常用方法。本章要掌握的重点是： 国际商事和解的原则 国际商事和解协议的效力 国际商事调解的原则 国际商事调解的进行 第十八章　国际商事和解与调解 　　　第一节　国际商事和解 　　　第二节　国际商事调解 第一节 国际商事和解 　一、 国际商事和解的概念 　二、 国际商事和解的优越性和局限性 　三、 国际商事和解的原则 　四、 国际商事和解协议的效力 　五、 在线和解 一、 国际商事和解的概念 国际商事和解(international commercial negotiation)，又称为国际商事协商或谈判，是国际商事关系的当事人在自愿互谅的基础上，按照有关法律规定和合同约定或者公平原则，直接进行磋商，自行达成协议，从而解决争议的一种方式。 二、 国际商事和解的优越性和局限性 (一)国际商事和解的优越性 1.自愿基础上进行的，一般能自愿遵守和解协议； 2.在友好氛围中进行，不伤和气； 3.不需要经过严格的法律程序，节省时间和费用； 4.不必严格按照实体法规定作出决定，在不违反法律基本原则的前提下，当事人可以根据实际情况灵活解决争议； 5.没有第三者参与，有利于保护商业秘密。 二、 国际商事和解的优越性和局限性 (二)国际商事和解方式的局限性 1.当事人并无达成协议的义务，有时争议会拖延甚久而无法解决； 2. 谈判往往取决于当事人各自讨价还价的力量，在当事人实力不对等的情况下，增加达成协议的困难。 3.在当事人对争议有严重分歧时，双方常常很难通过和解解决争议。 4.当事人自行达成的和解协议一般无法律上的强制执行力。 三、 国际商事和解的原则 国际商事和解应遵循如下原则： 　1.自愿原则——和解的前提 　2. 平等原则——和解的基础 　3. 合法原则——和解的基本要求 　4.和解一致原则——和解的内核 　5.公平合理原则——和解的最高目标 四、 国际商事和解协议的效力 （一）一般理论和实践 各有关当事人通过和解达成的国际商事和解协议，基于和解方式的不同而具有相应的法律约束力： 　1.在诉讼或仲裁外达成的和解：当事人和解的行为是一种民事法律行为，当事人之间达成的解决争议的协议对当事人具有合同上的约束力。 　2.在诉讼或仲裁中的和解：当事人和解的行为既是一般民事法律行为，又是一种民事诉讼法律行为。所以，当事人之间达成的解决争议的协议，经当事人签名或盖章，并经受诉法院或仲裁机构审查批准或有关法庭记入笔录以后，除发生实体法上民事实体权利的得失的效力，还具有诉讼法律效力。 四、 国际商事和解协议的效力 （二）中国的规定 1.诉讼中的和解 中国《民事诉讼法》第51条规定：双方当事人可以自行和解。但该法并没有关于诉讼和解的具体规定。 2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定：当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。 最高人民法院2007年《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第14条规定，当事人达成和解协议或者调解协议后申请人民法院制作调解书的，人民法院应当依法对调解协议或者和解协议进行审查。其第16条规定，人民法院对和解协议、调解协议审查确认后制作的调解书，应当由办案法官署名，并加盖人民法院印章。 四、 国际商事和解协议的效力 2015年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第148条规定：当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。 《民事诉讼法》第17条规定：调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。 2015年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第289条规定：对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。 四、 国际商事和解协议的效力 其第339条规定：当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。 其第467条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢