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上市公司监事会与独立董事制度协调法律文献检索报告 杜婷 【作者简介】杜婷，浙江大学光华法学院学生。 【指导教师】罗伟，美国华盛顿大学法学院。 【收稿日期】2012 年6 月11 日。 【版权声明】本网页内容为学生优秀成果展示，仅供浏览，未经许可，请勿转载，如需 引用，请注明原作者及出处。 一、主题综述 我国的公司治理结构沿袭了大陆法系中双层制的治理结构，主要框架是股东大会下的董 事会和监事会并存，作为由股东会选举产生的机关，其本质在于代替股东会对公司的业务和 财务开展监督，旨在强化对公司经营者的监督、保护股东权利、改善公司经营业绩。如果按 照理想的运行状态是一个稳定的三角的结构，但是由于我国的监事会与德国等国家监事会的 设置、职能和地位上存在很大的差别，故在实际运作过程中监事会客观上存在监督乏力甚至 失效的原因。立法者于是将目光转向了英美法系，在上市公司中引入独立董事制度。独立董 事制度作为上市公司治理的重要内容之一，在维护小股东权益、完善公司治理方面具有重要 意义。所以我国公司的治理架构是在双层制的基础上，监督体系引入了二元制的机制，即不 仅监事会有监督职能，独立董事也行使了相应的职能。 在我国公司治理结构制度安排中，监事会是从公司内部机构的设置上“代替”股东（大） 会行使监督职能。独立董事制度是从外部性的角度设置的监督机制。两种制度在职能的设置 上有很多重合和相互冲突的地方，笔者观察到国内虽有学者对这一问题进行论述，但是只是 对两种制度的发展和脉络进行了梳理，虽有将两种制度整合到一起进行职能的比较，但却并 未进一步从实证意义的角度提出对两种制度的架构。笔者从独立董事与监事会在制度安排和 实际运作的状态角度，试图探讨一下上市公司独立董事和监事会制度的冲突和协调问题，并 试图从比较法的角度对两者制度的建构上提出一些设想。为保持论述的完整，文章将所指的 监事会和独立董事制度的协调放在上市公司的背景下。 二、关键词 中文：公司法；公司治理；公司监督；上市公司；独立董事；监事会；独立董事制度； 监事会制度；职能；重叠和冲突；机构架构；理论；实践 英文：corporate law; corporate governance; supervisory systems of company; listed company; independent director; supervisory board; independent director system; supervisory board system; overlap and conflict;Institutional framework;theory; practice 三、阅读对象 本文最初以PPT 形式在某课程上做过报告是一篇课程论文，受众为教授本课程的老师和 上课的同学。现笔者重新提出该主题，希望通过法律文献检索课程的学习补充新鲜的素材能 对该问题的研究更加深入。 四、中国的法律资源 （一）一次资源 1、法律 （1） 《公司法》第54、55 条（载《北大法律信息网》，【法宝引证码】CLI.1.60597 ） 这两个条文对监事会的职权做了详细的规定，是对监事会职能的细化，监事会的职权主 要包括财务的检查权、对董事、高管执行职务的行为进行监督，对其损害公司的行为进行纠 正，并依法对董事、高管提起诉讼，同时还涉及到召开临时股东会会议的权利和对董事会决 议事项的质询权和调查权。 （2 ）《公司法》第123 条（载《北大法律信息网》，【法宝引证码】CLI.1.60597 ） 该条文提出了对对上市公司独立董事的制度设置的原则性规定。 2、部门规章 （1）中国证券监督管理委员会关于发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》 的通知（证监发[2001]102 号），（载《北大法律信息网》，【法宝引证码】CLI.1.60597 ） 证监会的该文件是指导上市公司建立独立董事制度的指导性文件，里面涉及到独立董事 制度设置的宗旨和目的，独立董事的任职资格的要求、独立董事独立性的保障、提名选举更 换的程序和法律要求、独立董事的职能和上市公