P2P网贷如何远离非法集资红线.docVIP

P2P网贷如何远离非法集资红线 　　最近，网贷行业风声鹤唳，数家知名平台的经营者被警方要求配合调查。以往对报案要求严苛的公安局经侦部门现在竟然主动出击，在网贷平台正常经营的情况下约谈、调查平台负责人或到网贷公司突袭检查。在网贷行业监管细则尚未出台的情况下，非法集资类犯罪的达摩克利斯之剑始终悬挂在网贷平台经营者的头上。网贷平台的哪些行为会涉嫌违法犯罪？如何才能远离非法集资红线？这是业内人士十分关注的问题。 　　1 非法集资的内涵 　　非法集资是指未经批准向社会公众募集资金的行为。一般来说，向社会公众募集资金的方式包括3类：一类是利用人们的同情心，向社会公众筹集资金，一般不属于金融监管的范畴，主要是《慈善法》所讨论的问题；另一类是公开的商品买卖，通过出售商品获取资金，对公众的保护主要通过《合同法》《产品质量法》和《消费者保护法》来达成，也不属于金融监管的范畴；还有一类则是以获得未来回报为目的，使社会公众提供资金投资，无论是固定回报承诺还是不确定的盈利预期，这一类在金融监管范畴之内。各国的金融立法都规定，以获取未来收益为由向公众投资者募集资金，构成需要经过行政许可的集资行为。立法者对公众投资行为进行监管主要出发点有两个：一是公众投资者缺乏足够的能力和精力保护自己；二是公众投资者缺乏分散投资风险的能力，投资失败容易导致公共性的政治问题，使得政府最终不得不加以干预。 　　所谓非法集资，一般是指未经批准的上述第三类集资活动。在其他国家，第三类集资活动主要属于证券法律管辖，属于直接融资的范畴，但中国的非法集资立法以非法吸收存款罪作为非法集资的基本类型，直接混同了直接融资和间接融资活动。因此，在中国其实有两个不同层面的集资均被纳入非法范畴：集资者为自己使用目的而吸收资金，以及集资者吸收资金再用于投资。集资者为自己使用而吸收资金，属于直接融资的范畴，类似于擅自发行证券。但因为其未采用股票、债券的名义或者集资载体没有被权益份额化和标准化，在中国并不将其视为证券发行，而是当作非法集资来处理，在《刑法》上则表现为非法吸收存款罪或者集资诈骗罪。当集资者吸收资金再用于投资时，集资者其实扮演了金融中介的功能，这种集资行为主要有两类。 　　一类是集资者扮演了信用转换的角色，提供资金的公众投资者只向集资者追索，而没有权利直接向实际用款人追索，例如一些地下钱庄、担保公司从事的就是此类型业务。在这种情况下，集资者类似商业银行，吸收了公众存款，并承担了信用风险。 　　另一类是集资者宣称不承担投资风险，其风险直接由投资者承担，例如信托公司、基金子公司等。这种模式下，集资者其实扮演的是投资类金融中介，属于投资基金的范畴。当其面向社会公众吸收资金时，其就演化为了公募型的投资基金。 　　此外，还有集资者与公众投资者之间的风险安排介于固定收益承诺和风险自担之间，例如保本不保收益、保证最低收益上不封顶等。 　　就监管层对P2P网贷平台的定位而言，平台应该成为信息中介，也就是说不应该对在平台上发生的借款逾期风险负责。但实际上，绝大多数网贷平台通过第三方担保、风险准备金等变通方式把自己变为实质上的信用中介，这就使网贷平台实质上在商业模式上成了趋近于商业银行的信用中介。这也是十部委《关于促进互联网金融行业健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）将银监会作为网贷行业监管机构的主要原因。 　　2 非法集资相关罪名 　　鉴于现行《刑法》对于非法集资的相关规定不够明确、具体，实践中政策法律界限不易把握。2010年11月22日，最高人民法院出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》共九条，分别规定了非法集资活动的定义（第一和第二条）、非法吸收存款罪的量刑情节（第三条）、集资诈骗罪的定罪标准（第四条）和量刑情节（第五条）、股权公开转让活动的定罪（第六条）、擅自发行基金份额活动的定罪（第七条）、相关广告经营者和广告发布者的定罪（第八条），以及本司法解释的效力问题（第九条）。 　　尽管“非法集资”这个词被广泛使用，但通观《刑法》，实际上并没有一个被称为“非法集资罪”的罪名。习惯上经常用以处理非法集资活动的罪名是“非法吸收存款罪或者变相吸收公众存款罪”（《刑法》第一百七十六条，以下简称“非法吸收存款罪”）和“集资诈骗罪”（《刑法》第一百九十二条）。不过，《解释》的起草者认为，《刑法》中涉及非法集资的罪名共有7个，除了上述的“吸收存款罪”和“集资诈骗罪”之外，还包括“欺诈发行股票、债券罪”（《刑法》第一百六十条）、“擅自发行股票、债券罪”（《刑法》第一百七十九条）、“组织、领导传销活动罪”（《刑法》第二百二十四条）、“非法经营罪”（《刑法》第二百二十五条）和“擅自设立金融机构罪”（《刑法》第一百七十四条第1款）。因此，“非法集资犯