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探究少数民族地区习惯法与刑法的冲突现状及解决模式 　　摘 要 我国是一个幅员辽阔的多民族国家，在漫长的历史发展中，少数民族形成了蕴含着独特的历史传统、文化特征与生活方式的习惯法。但由于各种原因，少数民族地区风俗习惯及文化传统与我国现代刑法存在着差别甚至矛盾，这使得刑法在当地适用遇阻碍，司法机关难以执行判决，也不利于维护当地少数民族风俗习惯。而现今在我国西南地区的黔东南少数民族地区，刑事方面的习惯法与刑法在调整当地刑事案件上形成了有机统一的司法机制，国家也采用了变通立法、变通司法和直接以“两少一宽”刑事政策为依据处理习惯法与刑法的冲突问题。但这几种方法也各有不足之处，因此，本文提出了将少数民族习惯法作为刑法的一种间接渊源，并将习惯法作为刑法“出罪”的标准，将具有实质理性的习惯法纳入刑法的领域之中，与刑法并存 关键词 刑事政策 刑事习惯法 刑法 作者简介：郝楚韵，中央民族大学法学院2012级 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-012-03 一、习惯法与刑法在黔东南地区的适用现状 在西南少数民族地区，习惯法由于长期存在于苗寨之中且为苗族人所运用，的确在当地具有一定的生命力，但是言之苗族习惯法与刑法之间存在冲突的观点似乎现在已经不够准确，习惯法与刑法之间在适用上完全的相违背或者说以习惯法完全代替刑法的情况已然基本上不存在了。事实上，苗族刑事方面的习惯法与刑法在调整当地刑事案件上形成了有机统一的司法机制，具体来说体现在以下两个方面 （一）法律的适用 在法律的适用上，对刑法的适用成为了主流，而苗族刑事方面的习惯法体现在各苗寨各自的村规民约中，也同样约束着当地村民，成为辅助的法律。即在以刑法的基础上，赋予了村民处理刑事案件的权力，而这种权力不是僵化的，并非只有刑法认定的罪行才被处罚，一些影响当地居民生活的行为也可以被村规民约划归为处罚范围，而且在处罚上，并不是达到了刑法规定的基准就一定严格遵照刑法处罚，而是赋予了村民在一定范围内适用习惯法的权力 在历史上，苗族习惯法在刑事方面存在一些相当严苛、残忍的处罚方式，以及比较古老的刑事理念，比如以主观判断善恶决定是否处刑、杀人偿命等，这都是和现代刑法最为冲突和不相融合的地方，但是这一部分内容在现在黔西东南苗族地区各寨的村规民约中都已经不存在了。各苗寨现行的村规民约中的刑事内容都已经趋于柔和，集中规定与当地居民农耕生活有关的、轻型化的罪行――环境保护以及对于偷盗 关于偷盗，下郎德村在第六节中规定了五种情况，包括入室偷窃、偷窃牲畜、偷窃农作物、偷捞别户浮漂、偷电器及交通工具，并有不同的处罚方式，而西江千户苗寨对于偷盗的规定主要针对：林木、河鱼、入室盗窃以及耕牛，并且在入室盗窃的罚金上区分了白天和晚上（白天500，晚上300），在西江千户苗寨的村规民约中，有关盗窃的规定散见于第一节社会治安中，并没有像下郎德村单独规定一节，但在处罚方式上规定的更为具体。而我国《刑法》第二百四十六条规定，盗窃罪应是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃的行为，这个与苗族习惯法的规定截然不同，在苗族习惯法中对于盗窃更多的是针对的盗窃了具体的何种物，《刑法》则更偏重于规定何种行为是盗窃、什么样的数额构成犯罪，对于具体盗窃了何种物没有具体的要求，根据我国关于盗窃罪的司法解释，盗窃罪的量刑幅度应该一千元到三千元，数量较少的盗窃不能构成犯罪且罚金的处罚也有一千元以上到盗窃数额两倍以下的一个处罚幅度，而按照苗族习惯法对于偷盗的数额没有要求。处刑方面来说，《刑法》的规定主要是限制人身自由的徒刑以及罚金刑，苗族习惯法则是以罚金刑为主且强调物归原主、赔偿损失 而在关于环境保护的有关规定中，黔东南苗族社会是非常典型的农耕社会，他们重视赖以生存的生态环境，以保证农业生产的顺利进行，而这些也反映在当地的习惯法之中，比如牲畜破坏他人耕地饲养人需要照价赔偿，偷伐林木的除赔偿外还要上山种植林木，不得擅自进入封山育林区伐木，违者加重处罚以及特别重视对火灾的防范，西江千户苗寨以及下朗德村的村规民约中都单独列一节有关防火安全的规定，这些规定的特点在于，即使是比较轻的环境破坏，实施者也要受到处罚，而且处罚也体现着可持续性，如伐木种木，这种处罚有利于生态坏境的延续。反观我国《刑法》在第六章妨害社会秩序管理罪下用整整一节规定了破坏环境保护罪，细观这些条文可以发现立法者倾向于把情节严重或者造成人员伤亡、财产损害的行为称之为犯罪，对于一些暂且没有发生危害的破坏环境的行为不作为犯罪来处理，如《刑法》第三百三十八条规定的是一种典型的结果犯罪，必须有结果才有处罚，这种规定过于宽泛，不利于对那些已有危险的破坏性行为的处罚，这一点上，苗族习惯法的法网就要密得多，不以