法的违反情形与抵触情形之界分.PDFVIP

法制与社会发展 (双月刊) ２０１７年第３期 (总第 １３５期) 法的违反情形与抵触情形之界分 袁　 勇∗ 　 　 摘　 要: 法的违反情形与抵触情形是规范合法性审查的主要对象ꎮ 前者是立法者制定的低阶法规定直接或间 接不符合作为高阶法规定的立法性规定ꎻ 后者是初显有效、 内容同域、 事项同类且适用条件重合的同阶法规定ꎬ 因 规定的内容、 态度、 语义或行为模式不兼容而导致其不能被共同实现ꎮ 二者作为制度事实ꎬ 都是应当被消除的立法 不法情形ꎮ 但二者是不同概念ꎬ 法的违反情形由性质、 内容和功能皆不同的高阶法与低阶法规定构成ꎬ 违法的规定 应当被判定为自始无效ꎻ 法的抵触情形则是由相竞合的一般法规定构成ꎬ 相抵触法规定中的不法一方应当被判定 为嗣后无效ꎮ 据此界分ꎬ 规范合法性审查应当分成有效性审查与兼容性审查两个层面ꎮ 关键词: 法规定ꎻ 违反ꎻ 抵触ꎻ 立法法ꎻ 规范合法性审查 引　 言 法的违反情形与法的抵触情形指的是什么? 二者是什么关系? 该问题源于 «立法法» (２０１５) 的模糊规定ꎮ 该法第９６条将 “超越权限的”、 “下位法违反上位法规定的”、 “违背法定程序的” 情 形一并列为应当被改变或撤销的立法不当情形ꎬ 紧接着又在第９７条规定全国人大常委会有权撤销 同宪法或法律相抵触的行政法规、 地方性法规ꎮ 异位法 “相抵触” 显然也属于立法不当情形ꎮ 但 «立法法» 并未界定 “违反” 与 “抵触” 的概念ꎮ 即使运用体系解释等方法ꎬ 也难以确定它们在 法律上的涵义ꎬ 更不易分清它们之间的关系ꎮ ① 多数学者认为ꎬ 法的抵触情形包含下位法违反上位法的明确规定、 基本原则的情形ꎮ 有的立 法专家也认为ꎬ 法的抵触包括下位法规定与上位法规定相反ꎬ 或者违反立法权限规定、 超出上位法 ② ０１６) 第６５条把下位法 规定的处罚种类或范围ꎮ 受 “包含说” 影响ꎬ «河南省地方立法条例» (２ 超越立法权限的、 违反上位法明确规定或基本原则的ꎬ 明文规定为 “相抵触的具体情形”ꎮ 另外ꎬ 　 ∗ 河南师范大学副教授ꎬ 意大利博洛尼亚大学 (Ｂｏｌｏｇｎａ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ) 访问学者ꎮ 本文系２０１５年度国家社会科学基金项目 “我国法治体系建构下的行政规范性文件司法适用实证研究” (１５ＢＦＸ０１４)、 ２０１２ 年度教育部人文社科青年基金项目 “法律规范冲突的认证方法” (１２ＹＪＣ８２０１３３) 的阶段性成果ꎮ 感谢匿名审稿人及编辑部 专家提出的宝贵修改意见ꎬ 感谢国家留学基金委员会的资助ꎬ 但文责由笔者自负ꎮ － ①　 参见苗连营: «论地方立法工作中 “不抵触” 标准的认定»ꎬ «法学家» １９９６年第３期ꎬ 第３９ ４２ 页ꎻ 李步云、 汪永清主编: － «中国立法的基本理论和制度»ꎬ 中国法制出版社 １９９８年版ꎬ 第２３１ ２３４页ꎻ 顾建亚: «行政法律规范冲突的适用规则研究»ꎬ － 浙江大学出版社２０１０年版ꎬ 第４２ ４７页ꎮ ②　 参见张春生主编: «中华人民共和国立法法释义»ꎬ 法律出版社２０００年版ꎬ 第２４９页ꎮ １３３ 法制与社会发展 也有学者将法的抵触情形等同于法的违反情形ꎮ 所谓法与法之间的 “抵触” 即是下位法的规定违 ③ 背了上位法的原则和条文ꎮ 最高人民法院 «关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要» (法 〔２００４〕 第９６号)