论互联网领域不正当竞争中市场替代构成.docVIP

论互联网领域不正当竞争中市场替代的构成 　　摘 要： 市场替代并不是一个成熟规范的法学概念，但是近年来其频繁出现于网络不正当竞争案件的审理中。何谓市场替代，应该如何界定，作为互联网领域中新型的“搭便车”行为，反不正当竞争法是否有必要予以规制，如果进行规制的话市场替代行为缺乏正当性判断标准又是什么，“大众点评诉百度案”中百度通过内容的抄袭而实质替代大众点评网向用户提供信息，进而损害了大众点评的交易机会，该案一审的落定，为我们探讨上述问题提供了一个切入点 关键词： 互联网领域；市场替代；大众点评；百度 中图分类号： D922294 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2016）05-0053-06 2016年5月26日，上海汉涛信息咨询公司（大众点评网的创建者和运营商）诉北京百度网讯科技公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷一案在上海市浦东新区人民法院宣判。法院审理后认为，百度公司对涉案点评信息的使用已超出合理限度，实质替代了大众点评网向用户提供信息，最终导致大众点评网流量的减少和部分交易机会的丧失，具有不正当性。百度对此表示不服，认为双方在公司类型上存在差异，提供的服务有所不同，故二者之间不存在竞争关系。诉讼正在进行中，但通过辩护双方你来我往，案件争议已充分明晰。大众点评诉百度不正当竞争案，争议焦点在于百度公司网络内容抄袭行为是否为互联网不正当竞争行为。网络内容抄袭行为即将他人网站中重要内容大量复制、使用并造成相关公众混淆的行为。[1]不过在具体司法实践中，是否造成相关公众混淆行为并不是必要后果，如果大量复制抄袭行为已达到了网络用户无需进入其他经营者网站即可获得足够信息的程度，超过了适当引用的合理限度，事实上造成经营者提供的服务对其他经营者服务的实质性市场替代，那么其行为由于违反公认的商业道德和诚实信用原则而不具有正当性，构成不正当竞争①。那么，什么是市场替代？市场替代的构成，竞争关系的存在是否必须？市场替代如何界定？市场替代缺乏正当性的判断标准又是什么？本文拟结合案件审理情况以及相关判例，就上述问题展开分析 一、互联网领域竞争关系的判断 市场替代并不是一个成熟与规范的法学概念，北京市海淀区人民法院在审理大众点评与爱帮网不正当竞争案中，首次提出上述概念。此案认为使用垂直搜索技术的爱帮对于特定行业网站的信息的利用，应控制在合理的范围内，不得对该网站造成市场替代的后果②。市场替代更像是一个经济学上的概念，此处的替代，应该是一方的提供行为满足了用户的某种需求，导致另一方交易机会的丧失，进而导致其市场份额降低的现象。由于上述提供行为涉嫌内容的抄袭，属于《反不正当竞争法》所规制的“搭便车”行为。经营者以不当手段侵犯他人的合法权益而获得竞争优势或者交易机会，违反了诚实信用原则与商业道德而具有可责性，因此可视为不正当竞争行为。不过上述逻辑推演都置于《反不正当竞争法》之内，竞争关系的判断，在论证市场替代构成时就有其必要性 不正当竞争行为中竞争关系认定的必要性是由于反不正当竞争法的调整对象决定的。经营者之间具有竞争关系是区别不正当竞争行为与一般侵权行为的标志[2]。因此，在处理不正当竞争案件中，竞争关系的判断在该类案件中已成为后续工作的逻辑起点。在传统商业环境中，大量案件由于原告与被告之间不具有狭义的竞争关系，而被法院不予立案或者驳回原告的诉请[3]。所谓狭义的竞争关系是指商品之间具有替代关系（相同或者近似商品）的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品互不相同、不具有替代关系经营者之间不存在竞争关系[4]。不过如果对竞争关系作狭义理解的话，将大大限缩《反不正当竞争法》的适用范围，而这是与该法的立法宗旨相违背的。社会化大生产竞争不断跨越行业界限的现实背景下，立法与法律实施中对竞争关系认定态度逐步宽松。而这种开放与包容的态度，在处理互联网新型不正当竞争中尤为必要。与其固守传统狭义的竞争关系定义，还不如从互联网交易模式出发，对竞争关系作广义解读。重点关注经营者是否通过不当方式、不劳而获增加交易机会从而增加自身竞争优势或掠取、减少他人市场份额、破坏其竞争利益等[5]。例如在奇虎公司与腾讯公司不正当竞争纠纷案中，法院认为奇虎公司专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，减少了腾讯公司的经济收益和增值服务交易机会，干扰了被上诉人的正当经营活动，损害了被上诉人的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，认定其构成不正当竞争并无不当③。可见，由于互联网商业模式更新快、业务交织并转化，特别是现行互联网企业多将广告收入作为重要来源的情形下，认定两个业务关系看似不同的互联网企业之间具有竞争关系并不困难[6] 具体到“大众点评诉百度案”中，诞生于2003年的大众