预购商品房抵押权预告登记法律问题探析.docVIP

预购商品房抵押权预告登记的法律问题探讨 　　摘 要 为防范和解决购房者在商品房按揭贷款业务中的信贷风险问题，预购商品房抵押权预告登记经由预告登记制度派生而出，在实践中备受青睐并被广泛应用。然而，由于《物权法》及其司法解释等相关法律法规未对其性质和效力作明文规定，以致于学理上众说纷纭，各地法院的裁判结果也迥然不同甚至自相矛盾，司法公信力饱受质疑。厘清预告登记制度的性质以及效力，并以预购商品房抵押权预告登记能否办理正式的抵押权登记为视角进行类型化分析，或可确保该类型案件在适用上的统一性及实效性，助力于案件的妥适解决 关键词 预购商品房 预告抵押登记 债权请求权 优先受偿权 作者简介：甘建明，福建衡兴明业律师事务所，三级律师，研究方向：民商法 中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.339 当下，预购商品房买受人一般需要向银行贷款，而其贷款遵循现房买卖之形式，将预购商品房抵押给银行作为融资担保，且有开发商为之提供阶段性担保，由此预购商品房抵押权预告登记制度应运而生，关键是预购商品房抵押权预告登记能否属于不动产抵押登记这一命题，就此可从实务与理论层面展开讨论 一、预购商品房抵押权预告登记纠纷的实务操作层面考察 商品房预售制度作为一种舶来品并经本土化改造后成为时下我国主要的房屋交易方式之一，《物权法》第20条所规定的预告登记制度就极具本土化韵味，它指的是在预售商品房买卖中，买受人在支出首付款后，以该预购商品房为银行设立抵押，从而获取银行贷款用以付清余下房款，为保障将来抵押权得以实现，共同申请预告登记的制度。为了更清晰地考察和统计具体实务情况，笔者以“预购商品房抵押权预告登记”为关键词在中国裁判文书网上查询，截止到2016年9月25日全国共有3106个相关案例，具体情况如下：高院有6个，中院有315个，各地基层法院有2785个。最高人民法院暂无相关判例，但在其《公报》（2014年第9期）上表明了其支持上海第二中级人民法院所作出的“商品房预告抵押登记不取得抵押权”之立场 在上述6个高级人民法院判例中，案件争议焦点涉及预告抵押登记权利人能否因预购商品房抵押权预告登记而享有优先受偿权的有3个，其中浙江省高院在“杭州联合农村商业银行蒋村支行与黄虹、徐敏等金融借款合同纠纷案”（2015浙民申字第810号）中认为：“即使案涉房产仅办理了预告抵押登记，但也不能直接产生设定物权的效力，但是银行对预告登记无法转为正式抵押登记不存在过错，故而原审法院判决赋予银行对抵押物享有优先受偿权，并无不当”。值得注意的是，浙江省高院认为：“案涉《个人购房担保借款合同》约定的银行有权直接要求保证人承担保证责任，并不明确系对物保和人保顺序的约定，故应当认定当事人对清偿顺序没有约定或约定不明确，本案抵押物属于债务人自己提供的物，原审法院判决银行应当先就该物的担保实现债权，保证人绿城公司对抵押物不足清偿部分债权承担连带保证责任，并无不妥”。可见浙江省高院并不受最高院《公报》影响，与其下级人民法院均持肯定论之立场 持否定观点的如安徽省高院在“中国工商银行铜陵百大支行与王武甲、王文甲、杨健康、李葳、铜陵银基置业有限公司、铜陵市宝业商贸有限公司金融借款合同纠纷案”（2015皖民二终字第00891号）中认为：“依据《物权法》第20条以及《城市房地产抵押管理办法》第34条之规定，预告登记赋予买受人取得一种未来在满足条件抑或期限届满时请求开发商向其转移物权的权利，意在保障以物权变动为内容的请求权，以抑制开发商的再处分行为，因而它是一种具备一定物权效力的请求权担保。故预告登记并不能取得与抵押权登记一样的法律效果，当事人在能够进行不动产登记之日起三个月内申请抵押权登记的，预告抵押登记予以失效，也即只有债权人取得抵押权后，方能对抵押财产享有优先受偿权。故工行百大支行与王武甲、王文甲虽然对涉案房产办理了抵押权预告登记，但至今没有办理房产证、更没有办理抵押权登记，工行百大支行并未取得抵押权，因而对案涉房产不享有优先受偿权”。此外，四川省高院在“攀枝花市融合房地产开发有限公司与被上诉人许某榕、攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司、攀枝花市豪思佳居装饰工程有限责任公司、四川天韵金沙旅游开发股份有限公司民间借贷纠纷案”（2015川民再终字第14号）中亦认为：“预告抵押登记并不能直接产生设立抵押权的法律效果，在未办理正式的房屋抵押权登记之前，许某榕享有的是于将来条件满足时可请求对讼争房屋办理抵押权登记的权利，而不享有讼争房屋的抵押权，故不能就本案讼争房屋享有优先受偿的权利” 具体到各地中院的审理观点，笔者主要以福建省厦门市、福州市等中级人民法院的判决或裁定为例，从“中国工商银行厦门市分行与张和