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《身边的法律关系》讲义 第十讲 保证与定金 一、保证 1、保证的概念 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 2、保证的特征 ⑴保证是一种双方的民事行为。即由债权人和保证人实施的民事行为。 ⑵保证人只能是债务人以外的第三人，而不能是债务人本身。 ⑶保证具有无偿性。即保证人保证债务不以从债权人那里取得一定的财产权利为代价，债权人也不需要支付任何代价即对保证人享有保证债权。 ⑷保证具有单务性。即仅保证人一方负有义务。 3、保证人 ⑴具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 根据《担保法解释》第十五条的规定：担保法第七条规定的其他组织主要包括：（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（二）依法登记领取营业执照的联营企业；（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（四）经民政部门核准登记的社会团体；（五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。 ⑵国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 ⑶学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 ⑷ 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 4、保证合同 ⑴保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 ⑵ 保证合同应当包括以下内容： A、被保证的主债权种类、数额； B、债务人履行债务的期限； C、保证的方式； D、保证担保的范围； E、保证的期间； F、双方认为需要约定的其他事项。 保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。 5、保证方式与保证责任 保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。 ⑴一般保证 A、根据《担保法》第十七条的规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 B、一般保证的特点：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。也就是说，一般保证是保证人享有先诉抗辩权的保证方式；或者说，一般保证的保证人的保证责任是一种补充责任。 ⑵连带责任保证 A、根据《担保法》第十八条 的规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 B、连带责任保证的特点是：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。由此可见，连带责任保证的保证人的责任重于一般保证的保证人的责任。 ⑶此外，根据《担保法》第十九条 的规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 6、保证担保的范围 根据《担保法》第二十一条 的规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 7、保证期间 ⑴一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 ⑵连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 ⑶保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 8、共同保证 ⑴共同保证，是指两个以上的人共同担保同一个债务人的同一项债务履行的保证。 ⑵共同保证可分为按份保证和连带保证。 ⑶共同保证的保证人与债权人约定保证份额的，为按份保证。按份保证的每个保证人仅就其约定的份额向债权人承担保证责任。 ⑷共同保证的保证人未与债权人约定保证份额或者约定不明确的，为连带保证。连带保证的每个保证人都有义务承担全部的保证责任。 9、保证责任 ⑴保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 ⑵保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。 ⑶保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 ⑷同一债权既有保证又有物的担保的，保