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我国公司对外担保的效力认定 　　摘 要 公司对外担保的效力问题一直是学界和实务界讨论的热点，《公司法》第16条是司法过程中解决此问题的主要法律依据，本文试图从该条文的规范属性和担保权人的审查义务入手，探讨不同情况下我国公司担保的具体司法适用 关键词 违规担保合同 规范属性 形式审查义务 作者简介：罗冉，中国建筑第二工程局有限公司 中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.11.042 现代国家的法律普遍承认公司的对外担保能力，我国公司法亦是如此，根据我国《公司法》第16条的规定，公司可以为他人提供担保。目前学术界和实务界关于公司对外担保的效力问题争论较多 下面本文试图从《公司法》、《担保法》等有关规定入手，探讨公司对外担保的效力认定 一、对有关法律规定的解读 我国关于公司对外担保制度的规定，涉及《公司法》、《担保法》及《合同法》等多项法律 《担保法》作为我国担保制度的普通法，其第十三条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 根据该法条规定，保证合同的成立仅需保证人与债权人以书面形式订立合同即可，至于保证人是否可以是公司法人，并未做禁止性规定。同时对于保证人是公司的情况下，法人内部的决策程序合法性与保证合同效力之间的关系，也未作说明 《公司法》第16条是司法实践中认定公司对外担保效力的主要法律依据，该法条明确承认，在我国，公司具有普遍的对外担保能力，其内容主要包含如下几方面具体含义： 第一，公司为他人提供担保，由董事会或者股东（大）会两个公司机关做出决议均可，至于到底是由哪个机关做出决议，则由公司章程自行选择，法律不做强制要求 第二，公司对外担保的总额及单项担保的数额属于公司自治范围，但可以由公司章程对其做出限制 第三，公司做出关联担保的决议时，即为公司股东或者实际控制人提供担保时，该决议必须由股东（大）会做出。且被担保的股东或者被实际控制人支配的股东不得参与表决 第四，公司法在这里仅仅只对为公司股东或者实际控制人提供担保做出了特别规定，而没有包括董事、监事和高级管理人员这样的内部人，在解释上应理解为，公司不仅可以为这类人提供担保，而且在程序上适用公司法关于公司担保的一般规定即可 二、《公司法》第16条的规范属性及担保合同相对人的审查义务 虽然我国公司法对公司对外担保制度做出了明文规定，但由于公司法人治理结构的特殊性，公司签订的违规担保合同的效力问题，一直是颇具争议的焦点。要解决这一问题应当明确两点： （一）《公司法》第16条的规范属性 本文中的违规担保合同，是指公司违反法律和公司章程规定而签订的对外担保合同，也即公司越权签订的担保合同。违规担保合同是否有效，应依《合同法》、《担保法》、《公司法》对担保合同的规定来判断。根据我国《合同法》第五十二条第五款的规定，违反法律、行政法规强制性规定的为无效合同。那么违反《公司法》第十六条的规定是否构成《合同法》第五十二条第五款的情形，应当作无效处理呢？这就涉及《公司法》第16条的规范属性问题，即第16条的规定到底是强制性规范还是任意性规范？若属于强制性规定，那么是效力性规范还是管理性规范？ 我国学者赵旭东的观点为公司法规范的性质提供了重要思路，他认为应当区分内外部关系来认定公司法规范的性质，即处理公司内部关系的规定，一般只涉及股东和公司利益，应首先认定为任意性规范；处理公司外部关系的规定，多涉及第三人利益，应首先认定为强制性规范。 也有学者从公司法法条的模态用语来界定法律规范的性质，即当法条中出现“必须”、“不得”等用语时，多为强制性规范，当法条中出现“可以”、“依照公司章程规定”等用语时，多位任意性规范。 而关于何为效力性规范、何为管理性规范，最高人民法院副院长奚晓明曾指出，若法律法规未明确规定违反此规范将导致合同无效，则该规范为管理性规范；反之，则宜认定为效力性规范 根据以上述思路与观点，笔者认为对《公司法》第16条的性质宜做出如下认定： 1.《公司法》第16条第1款为任意性规范： 该款主要是调整公司内部关系，涉及的是公司与全体股东的利益，并不涉及第三人利益，因此应认定为任意性规范 2.《公司法》第16条第2、3款为强制性规范中的管理性规范： 此两款规定在模态上均使用了“必须”、“不得”等用语，且其内容是关于对公司股东或实际控制人提供担保，已经对第三人股东及债权人的利益产生了潜在威胁，所以应为强制性规范，而公司法并未明确规定违反此条将导致担保合同无效，因此这两款属于强制性规范中的管理性规范 根据《合同法解释（二）》第十四条及最高院的有关文件可知，违反任意性规定和管理性规范并不必然导致合同无效