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法律乃是最低限度的道德 　　摘 要 富勒的理论中认为道德分为两种：分别是愿望的道德（morality of aspiration）和义务的道德（morality of duty）。他将道德看作是可分层次的标尺，也就是愿望的道德是最顶层的，而义务的道德则是最底层。本文认为最底层的道德则类似于法律，一旦公民突破了最底层法律就会找来控诉和法律上的不利后果 关键词 法律 最低限度 内在道德 外在道德 作者简介：王鹏力，河南省南阳市第五中学 中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.141 一、 主体 若谈什么是法律，总无法避免的是谈论者是谁？关于法律的本质是否是唯一确定的，不同学说派别彼此坚持自己的论述，总而论之，对于不同的主体，因为其关注的法律的方面的差异，而对什么是法律的问题的答案，必然是彼此不同的 对于普通人，什么是法？此问题在中国“重刑轻民”的背景意义下，则答案大抵是“犯了事会进去”等等这类的话语，基于中国传统儒家文化中的“功赏过罚”的基本认知 然而，法律人的法是什么？若笔者将为律师，则笔者会成为霍姆斯大法官的坚定信徒：“法是对法院实际上将做什么的预言。”实际上，笔者将不太关心人大颁布的法律是什么，笔者将关注本人负责的案件的法官会对他们如何解释，会对客户做出怎样的裁判。根据现实主义学说的看法，判决过程中的决定因素是法官的个性，法官的个人裁量将发挥巨大的作用。那么，似乎法的范围将包括影响法官判决的一切因素――法律条文，法官的心理状态，甚至业内的一些固定潜规则也会被笔者认定为法的内容。如果法官的裁判是根据这些东西做出的话，就会想孟德斯鸠所说的法官应当向自动售货机一样，上面输入法律和案件事实，投入金币作为动力，就会自动生成判决。如此，法律就变成了一项类似技术说明或者机器使用手册的一种东西，未免太过荒唐 所以，律师和法官的身份并不利于笔者探求法律是什么，他们只关注如何适用法律，从本质上说，他们的法律不是科学而是一项技术。所以，笔者认为，如果在科学的角度来谈法是什么的问题，主体只能是思想家、学者，就像霍姆斯说从律师和法官转化为学者的身份，也可以是称之为“法师”的这类人，必须回归那些睿智的大脑所考虑过的法律的概念 自然法学派代表富勒则认为法律是包含了自身的道德性在内，其本质就是道德；与其对立的法律实证主义代表者哈特则认为法是设定义务的主要规则和授予权利或权力的次要规则的结合，而其核心为最终承认规则。所谓最终承认规则，笔者认为就是人民对于主权者立法权力的承认，本质上还在于主权的形成过程。实证主义最初的学说认为，法律的全部效力来源于主权者的命令，主权者就是主权者本身，规则来自于权力，甚至产生于法律，是最大的强盗集团产生法律。而哈特对此进行了修正，是人民对于主权者的承认才使法律是有效的，而具体是如何承认的，哈特并没有给出应该的答案 而作为中国的“法师”，该采何种角度来理解这个问题呢？笔者觉得最高的境界是能够在这些先贤的见解基础之上能够提出自己的洞见，然在此之前必然要采一种角度作为自己的主视角进行观察。在道德和法的关系上，总不可避免在世界观上做出这样的二选一抉择：“the law as it ought to be ”与“the law as it is ” 从笔者的角度，总会觉得中国现行制度的不完善和进而带来的法院判决的逻辑缺失和混乱，如果认为法律就是现行的规则的话，总会让人的心中有种说不去的难受与无奈；在“法院逻辑”已经成为了一种笑话的情形下，笔者很难做到实证主义法学下保持对现行法的忠实的信仰――除非不得不这样做。因而，从笔者的感情与态度上，笔者更倾向于自然法学和价值论法学的一套理论，所以，笔者将以自然法的角度来寻求中国的法为何物 二、 以富勒为代表的自然法学派观点 尽管对富勒的了解很少，也不知道自己的观点是否存在逻辑上的漏洞，但是还是要引用他的观点。首先，如在理论上能够获得正当性，自然法首先面临的最大问题就是如何证明法律与道德是不可分的。富勒的理论中认为道德分为两种：分别是愿望的道德（morality of aspiration）和义务的道德（morality of duty）。他将道德看做是可分层次的标尺，也就是愿望的道德是最顶层的，而义务的道德则是最底层。而最底层的道德则类似于法律，一旦公民突破了最底层法律就会找来控诉和法律上的不利后果；而最顶层的愿望道德则是课堂中所学到的古典哲学中的“好的生活”的社会秩序，但是顶层的道德是和法律没关系的，如果社会中的公民没有达到这一要求不会被控告，而是会被鄙视与谴责 进而，富勒论述了著名的法制原则，如果某一制度缺乏了原则中的任何一个要件就不会能被称为是法律或者退化为坏的