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论侵权法填补损害功能的实现路径 　　[摘 要]填补损害功能是指侵权法具有的填补受害人所受损失，使其回复到受侵害之前状态的能力。这一功能基于公平正义的理念，为了使被害人的损害能获得实质、完整、迅速的填补而得以实现其应然价值。在侵权法的现实运行中，填补损害的功能通过损害赔偿、损失转移和损失分散等具体制度设计得以实现，其中损害赔偿是最为主要的实现路径 [关键词]填补损害功能；损害赔偿；损失转移；损失分散 [中图分类号]DF526 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）10 ― 0099 ― 03 引言 尽管学界关于侵权法的功能构成尚存有争论，但填补损害这一侵权法的基本功能被得到了承认。所谓填补损害功能，是指侵权法具有的填补受害人所受损失，使其回复到受侵害之前状态的能力。填补损害基于公平正义的理念，其主要目的在于使被害人的损害能获得实质、完整、迅速的填补，而有助于促进侵权行为法的发展，例如过失责任客观化、举证责任的倒置、无过失责任的建立及损害数额的合理化等。〔1〕那么，在现实的侵权法律体系中，填补损害功能这一抽象的法理概念是如何得以实践的呢？本文拟围绕侵权法填补损害功能的三大实现路径作细致分析 一、填补损害功能的实现路径之一：损害赔偿 在侵权法中，填补损害的功能主要是依托于侵权损害赔偿制度实现的。损害赔偿是私法领域最为重要的救济方式，也正是得益于该制度的建立，受害人的损失才能及时的经由法律规定和程序实现回复，使侵权法的功能得以落实。正如史尚宽先生所言：“侵权行为之效力，为损害赔偿债权之发生，无论在一般侵权行为或特殊侵权行为，皆明定应负损害赔偿责任。民法列侵权行为为债之发生原因之一，亦即此旨。”〔2〕损害赔偿（damages），关于“damages”一词的含义，《布莱克法律词典》的解释是：“经由请求或者裁定，作为对损失或伤害的赔偿，向某人支付的钱。”〔3〕例如，在欧洲侵权法小组编著的《欧洲侵权法原则――文本与评注》第10：101条规定：“损害赔偿金是对受害人的金钱赔偿，即在金钱赔偿的可行性范围内，使受害人回复到没受损害的状态。损害赔偿金也服务于预防损害的目的。”〔4〕由此看出，英语中的损害赔偿强调它是一种支付金钱的救济方式。当然，这样的解释并不一定是完全周延的，我们从另外的一些正式的法律文本发现了对其性质、目的等的不同规定，例如，《欧洲示范民法典草案――欧洲私法的原则、定义和示范规则》（DCFR）第6-6：101条规定了损害赔偿的目标与形式：“（1）损害赔偿旨在使遭受了具有法律相关性的损害的人，恢复到损害未发生时本可处的状态；（2）考虑到所受损害的种类和程度以及其他具体情况，损害赔偿可以采取金钱（金钱赔偿）或者其他最恰当的形式；（3）有形财产遭受损害的，如果修复费用远远超出价值的减损，应当赔偿该价值的减损，以代替修复费用。考虑到饲养动物的目的，这一规定在适当的情形下适用于动物；（4）损害赔偿仅在合理的情形下才能采取请求对具体法律相关性的损害的发生负有责任的人偿还因损害的发生所获得的利益的形式，以替代本条第（1）规定的恢复原状。”〔5〕 由此，我们稍作归纳便可得出：侵权损害赔偿是债的一种，也是民事责任的一种，债和责任是属的概念，侵权损害赔偿是债和责任的属概念下的一个种的概念；侵权损害赔偿的发生根据，是行为人非法侵害了合法的人身权利或者私有财产并且在一般情况下造成了财产上的损失，行为人必须也只能用补偿受害人财产损失的办法进行救济，恢复受害人受到损害的权利。法律确认侵权行为在受害人和加害人之间发生债权债务关系，目的在于保护民事主体的合法权益，维护正常的社会秩序，消除违法行为造成的损害后果；这对于严明法纪，增强人们的遵纪守法观念，预防侵权行为的发生也具有重要意义。〔6〕经过笔者对世界各国民事法律的查阅（包括上述示范性法律文件），它们都旗帜鲜明地在侵权法的最前或者靠前的位置规定了损害赔偿，这些规定基本上都是法典关于侵权行为的一般条款，《法国民法典》第1382条，《德国民法典》第823条，《日本民法典》第709条，《荷兰民法典》第6编第162条，《意大利民法典》第2043条，《阿根廷民法典》第1078条是为证 侵权法会因为实际情况的不同采取不同的责任归责方式和不同的补偿原则，这些因素都对最后的赔偿程度造成影响，但无论是过错归责、无过错归责，还是完全补偿原则、限额补偿原则、公平补偿原则都在彰显侵权法填补损害的功能，无论如何这些因素的存在只是为解决不同的特殊情况而设置的，丝毫不会动摇侵权法填补损害功能的发挥。而且，从各国法律的规定来看，损害赔偿大都被置于首要的位置，足见立法者对填补损害功能的重视和它本身的重要作用 二、填补损害功能的实现路径之二：损失转移 侵权法滥觞之际，