司法解释（一）实施后《涉外民事关系法律适用法》与“其他法律”的关系分析.pdfVIP

青年与社会 2014年7 月上 第19期总第565期 司法解释（一）实施后《涉外民事关系法律适用法》 与“其他法律”的关系分析 谭 舒 （华东政法大学，上海 201600） 一、问题提出与初步解决 下简称涉外合同规定）第 5 条一类虽为旧法，但不背离新法 2013 年 1 月 1 日起，《最高人民法院关于适用 涉外民 的立法精神，并且对新法起到一定解释说明或补充作用的解 事关系法律适用法 若干问题的解释（一）》（以下简称法适 释、法律法规还有没有适用余地，该解释也未明确回答。 法解释一）正式实施，该解释第 3 条明文规定 ：“涉外民事 二、问题的进一步分析 ：从对“不一致”的划分入手 关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规 本文认为，要进一步解答上述问题，应当从该解释第 3 定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中 条当中的“不一致”入手，该“不一致”可具体划分为三种 华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人 情况 ：第一，新法有规定而旧法无规定，必然适用新法的规 民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识 定。第二，新法无规定而旧法有规定，依法适法解释一第 3 产权领域法律的特别规定除外。涉外民事关系法律适用法对 条第 2 款，应当适用旧法的规定。第三，新旧法律皆有规定 涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适 而规定之间有冲突，本文又将这种冲突划分为形式冲突和实 用其他法律的规定。”这条解释可总结为两层含义 ：一是法 质冲突 . 适法第 2 条第 1 款中“其他法律”，实际上是指商事法律规 所谓形式冲突，要么没有实质上连结点选择上的差异而 范和知识产权领域的冲突规范，这些规范相对于法适法是特 仅有表达方式上的不同，如语词差异，应当依“从新”原则 别法，本着“特殊规定优先于一般规定”的原则优先适用 ； 适用新法 ；要么虽连接点选择上有差异但已被法律自身的周 二是民通、合同法、民诉法、仲裁法及其相关司法解释中的 延性所解决，因而在此没有详细讨论的必要 . 冲突规范，本着“新法优先于旧法”的原则，应当从法适法 所谓实质冲突，是指连结点选择方法上有冲突且联系法 的新规定。由此，“法适法与其他法律在适用上的关系”这 适法其他规定不能协调的立法冲突。如何处理实质冲突才是 一问题被大大简化，但仍然没有完全解决 . 解决本文提出的三个剩余问题的核心，因为对实质冲突的处 首先，该解释直接认可民法通则作为基本法律可以被法 理原则实际上就是分析上述三个剩余问题的思考本位。 适法这一人大常委会制定的法律所取代，似乎欠缺合理解释， 本文认为，要处理实质冲突，应当先明确实质冲突产生 而依《立法法》83 条不符合“新法优于旧法”原则应以“同 的原因。考察诸方面立法冲突，结合国际私法近年来学说理 一机关制定”为前提的规定 ；其次，在上述第二类“其他法律” 论的发展和国外立法、司法动向分析新法旧法的差异，不难 当中又有特别规定的，应当如何适用，未见答案，如仲裁法 发现，实质冲突因法律的进步而产生。 司法解释第 12 条第 3 款涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的 首先是立法技术的进步，特别是连结点软化处理技术的 案件的管辖权问题 ；再次，诸如《最高人民法院关于审理涉 运用。丁伟教授指出，“在我国本来就为数有限的其他法律 外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以 的法律适用规范中，几乎无法寻觅在法意上与法律适用法的 《劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改 条第二款修