国际经济法导论第二篇.ppt

二、特许协议 (一)特许协议的概念与特征 特许协议(concession agreement)，又称经济发展协议(economic development Agreement)，是东道国政府与外国投资者签订的规定前者将其拥有和行使的特定权利授予后者的协议。典型的特许协议一般是为自然资源的开发而签订的。在其他投资领域，例如铁路、电讯、发电、不动产开发以及石油产品销售等。 “协议”一词用于此类文件不大适当。其实，特许协议更像是特许权颁发者授予另一方权利的单方面法令。特许权颁发者的地位使当事人之间不可能建立平等关系，因此限制了这种契约形式。然而，此类文件本身并未排除某些契约因素的可能性。 特许协议的契约性质主要源于要求当事人之间权利义务的相互性，虽然是不对等的。近现代特许协议的变化主要反映于当事人之间的关系。在中世纪，接受特许权一方的从属性是毫无疑义的，而近现代，由于外国私人强大的经济实力，当事人双方之间权力的平衡经常是相反的。 2． “效果原则” “效果原则”是指只要来自域外的行为对本国经济产生一定的影响，就可以对该行为适用本国涉外经济管理法。 “效果原则”主要作为各国反托拉斯法域外适用的根据。1945年美国联邦最高法院在著名的“美国铝公司”一案的判决中，首先确立了该原则。在以后，“效果原则”不断得到美国法院的沿用和发展。1982年美国《对外贸易反托拉斯促进法》第4条和第7条规定，反托拉斯法可以适用于来自美国域外的行为，只要该行为对美国商业产生了“直接、实质的和能合理预见的效果”。 现在，“效果原则”已为许多国家的同类立法所采用。例如，自20世纪70年代之后，欧洲经济共同体委员会在审理不正当竞争案件的过程中，确立了《罗马条约》第85条和第86条有关不正当竞争规定的域外适用规则，即以来自域外的行为是否对共同体的竞争产生“实质的限制性影响”为标准。德国、法国、奥地利、瑞典、澳大利亚、瑞士、日本、希腊等国反托拉斯法的域外适用也采用“效果原则”。 “效果原则”现在也逐步扩大到决定其他涉外经济管理法的域外效力。例如，美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》中的反欺诈条款，就适用于对美国证券市场产生“实质性影响”的域外欺诈行为。 值得注意的是，“效果原则”不但适用于来自域外的本国人的行为，而且适用于来自域外的外国人的行为，这就弥补了“国籍原则”适用对象仅限于本国人域外行为的不足。 例如，1987年美国发现在日本的东芝机器公司和在挪威的康恩斯伯格贸易公司曾分别向苏联出口可用于制造低噪音潜艇的战略敏感技术。于是，美国国会于1988年专门通过了《多边出口管理增补修正法》。该法规定，如果一个外国人“违反了一个国家为安全目的而颁布的对出口进行管制的任何条例”，就可对其依法进行制裁。这样的规定使得美国可以援引“效果原则”对外国人域外适用美国《出口管理法》。 3． “合理原则” “合理原则”是指推行本国涉外经济管理法域外效力得以其适用结果“合理化”为条件。 各国利用“国籍原则”和“效果原则”域外适用本国涉外经济管理法，往往会造成与其他国家立法和政策的冲突，因而遭到这些国家的抵制。有鉴于此，近年来，各国开始有限度地管束本国涉外经济管理法的域外适用，其主要表现之一就是创制和发展了“合理原则”。 与其他两项域外适用原则相比，依该原则决定是否域外适用本国涉外经济管理法，在一定程度上比较多地考虑了其他国家的利益。“合理原则”最早也见于美国有关反托拉斯法域外适用的判例，并已逐渐为其他国家立法所仿效。例如，1985年美国《对外贸易反托拉斯促进法》关于域外适用的规定就一反常态，放弃了“效果原则”，转而采用“合理原则”。目前，该原则的适用范围还有进一步扩大的趋势。在司法实践中，美国法院已经多次依“合理原则”域外适用美国银行管理法，向其银行的海外分支机构调取所需的资料。 各国确定涉外经济管理法域外适用是否合理的标准，主要有以下两种： 一是以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件。例如，近年来，欧洲经济共同体委员会在有关判例中，曾就域外适用其不正当竞争规则解释称：“不得对非成员国的主要利益造成不利影响”； 二是以本国利益大于外国利益为条件。例如，德国一些判例认为，“如果外国利益明显重于德国利益，则德国不正当竞争法就不得适用于域外。”当然，各国在具体适用“合理原则”时，所要考虑的因素以及所要采用的方式也不完全相同。例如，德国法院就只注重对国家利益的分析，而很少顾及当事人