也论无效保证合同的确认及处理_兼评_担保法_第29条的有关规定.pdfVIP

法学评论( 双月刊) 1999 年第 1 期( 总第 93 期) 也论无效保证合同的确认与处理 ———兼评《担保法》第 29 条的有关规定 于静明 内容提要 :在司法实践中, 经常会遇到无效保证合同的确认和处理问题 , 我国担保法对此虽作 了相应规定,但由于法律规定较为原则,在审理涉及无效保证合同纠纷案件时, 法律关系相对 复杂 , 尤其是无效保证合同的确认和过错的界定及民事责任的承担有一定的难度 ,本文就以上 这些问题进行了探讨 。 主题词 :保证合同　效力 　归责原则 　民事责任 　　无效保证合同, 是指不具备法律规定的实质要件 , 不受国家法律保护的保证人与债权人之 间达成的当债务人不履行债务 , 由保证人按约履行债务或承担责任的合同。在司法实践中, 经 常会遇到无效保证合同的情况 ,探讨无效保证合同的确认与处理问题 ,对于切实保护债权人的 合法权益和准确界定保证人应承担的责任 , 都是十分必要的。本文结合审判实践就有关问题 谈一点粗浅看法 。 一 、无效保证合同的确认 经济合同只有依法成立 ,才会受到法律的保护 。无效合同一经确认 , 该合同从签订时起就 没有法律约束力,这无疑会涉及到当事人行为的定性并直接影响其经济利益 , 因此 , 只有国家 工商行政管理机关和审判机关才有权依据有关规定予以确认 。无效保证合同的确认 , 大致可 从两个大的方面加以分析 : 其一, 主合同无效导致保证合同无效 。从保证合同和其担保的相牵连的经济合同的相互 关系看 , 它们之间是一个主从的关系,保证合同具有补充性和从属性 , 是一个从合同。主合同 的效力, 也就决定了保证合同的效力 。主合同无效,保证合同也就无效 。常见的主合同无效导 致保证合同无效的情况主要有以下几种 : ⑴主合同当事人无主体资格或无专营许可证却超越 其经营范围的合同; ⑵违反国家法律 、法规的合同; ⑶一方采取欺诈、胁迫的手段或者乘人之 危 ,使对方在违背真实意思的情况下所签订的合同; ⑷恶意串通 ,损害国家 、集体或者第三人利 益的合同; ⑸以合法形式掩盖非法 目的的合同。 在司法实践中,还有主合同部分无效的情况 。在此情况下,保证合同并不自然无效 。保证 合同是否无效,要看主合同无效部分是否影响保证合同的效力, 如果主合同的无效条款影响保 证合同的效力, 则保证合同无效 。反之 ,保证合同有效 。 当然 ,保证合同的从属性只是相对的, 不是绝对的。保证合同相对于主合同而言系从合 作者单位 :南京市中级人民法院。 120 于静明:也论无效保证合同的确认与处理 同,但这种从属性并不影响保证合同的相对独立性 。如果当事人在合同中明确约定, 即使主合 同无效, 也不影响保证合同效力的,保证合同本身又有效的, 就应遵从当事人的约定, 一般不宜 认定保证合同无效 。 其二, 主合同有效,保证合同本身无效 。保证合同的无效, 除了主合同无效的影响外, 也可 能在主合同有效的情况下,保证合同法律关系本身在主体 、客体 、内容等方面存在瑕疵 , 导致保 证合同无效 。主要有以下几种情况 : 1. 保证人资格的欠缺导致保证合同无效 。 我国担保法第七条规定, 具有代为清偿债务的能力的法人 、其他组织或者公民, 可以作保 证人 。按照这一规定, 公民作为保证人要有行为能力, 企业作为保证人必须具有法人资格 , 同 时必须具有代为清偿债务的能力 。在审核保证人的主体资格时, 不仅要在形式上对保证人是 否有行为能力或是否具备法人资格进行审核 ,而且还应在实质上对保证人是否具有代为清偿 债务能力进行审核 。在司法实践中,对保证人是否具有法人资格的形式审查并不困难 ,而对保 证人是否具有代为清偿债务能力的实质审查时有忽略 。对保证人主体资格的实质审查 , 主要 涉及到开办单位的注册资金实际是否到位 ,开办单位的投入资金是否满足成立法人的最低数 额 ,主合同约定从事专营业务的,保证人是否有此项专营业务的经营范围, 以及保证人在为债 务人提供保证时其实际财务状况是否已经资不抵债等 。在现实的经济生活中, 经常遇到债务 人与保证人在营业执照上的注册资金数额较大 , 但实际上已经资不抵债