如何拟定劳动合同条款及风险提示讲义doc.doc

如何拟定劳动合同条款及风险提示 作者：广东君华律师事务所徐超律师 前 言 《中华人民共和国劳动合同法》想较于《中华人民共和国劳动法》而言，有如下几个重要变化用人单位应着重注意。 1、从2008年1月1日起，凡是不能依照或比照《中华人民共和国公务员法》调整的，一律适用该法。 2、杜绝适用事实劳动关系来规避法律。应自用工之日起一个月内签订书面劳动合同（非全日制用工可以不签）。 3、将无固定期限劳动合同从主动型改为被动型。此前，需要双方同意要续签，现在，只要符合法定的条件就必须签订。 4、强化了用人单位购买社会保险的法律责任。 5、规范了试用期用工并提高了试用期用工的成本。同一劳动者在同一用人单位只能试用一次，且试用期最长不超过六个月。试用期工资必须符合如下两个规定：其一，不得低于最低工资标准。其二，不得低于同岗位最低工资或者是劳动合同约定工资的百分之八十。 6、缩小了违约责任的范围。 原先有三条，第一，提前解除合同的。第二，因培训未履行服务期的。第三，违反敬业限制义务的。新的《劳动合同法》取消了提前解除而承担违约责任的情况。 7、降低了劳动者解除劳动合同的门槛。 提前30天通知的程序条件没有发生变化。但是，增加了一些条款，如用人单位未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的，等等。 8、改变了经济补偿金的适用。除用人单位单方解除劳动合同外，增加了因用人单位原因导致劳动合同终止及用人单位不愿意续签劳动合同的情形。 9、提高了用人单位违法解除劳动合同的成本。即双倍赔偿的问题。 一、劳动合同的签订 唯广东省明确规定劳动合同只能由政府提供，但政府提供的劳动合同文本过于机械化。所以，用人单位可以：1、自己设计劳动合同文本，尤其是对于一些特殊的工种。2、必须熟知政府格式中法律概念的具体含义。3、对政府格式进行必要的补充。 根据《劳动合同法》规定，非全日制用工可以为口头合同。但是，该类用工除工作时间以外，其它的用工特征都与全日制的用工非常相似，极易被认定为事实劳动关系。所以，最好还是也签订书面的劳动合同。 1、签订流程。 ⑴审查劳动者的主体资格。 ①年龄审查。防止招用童工等现象的发生。可要求提供身份证原件及复印件，复印件上一定要签署“与原件一致，由某某提供”及签名确认并用右手食指加盖完整的红色指模。 ②劳动者学历、资格及工作经历的审查。 ③查验劳动者与其它用人单位是否拥有事实劳动关系。 ④查验劳动者的身体健康证明。 建议：可将对于以上条款的违反约定在劳动合同中作为解除劳动合同的条件。 ⑵、向劳动者解读《劳动合同》，并要求劳动者先行签署，然后由用人单位签署。 这是为了避免空白劳动合同的流失及劳动者单方修改劳动合同。 ⑶、办理入职手续。 入职手续应在劳动者签署完劳动合同之后。这样可以避免用工在前而存在事实劳动关系的风险。如果劳动者拒签，但已开始工作，则可以要求双倍工资等，用人单位很容易陷入被动。 案例：小王2008年元月份回家结婚，适值厂方签订劳动合同，造成漏签，而人事部门也忽略该事。2008年9月份，小王申请劳动仲裁，要求支付相关双倍工资。因厂方事前未作任何准备，败诉。 ⑷、发放劳动合同，建立职工名册。 建议：尽量不发放劳动合同。 特别注意，续签劳动合同 用人单位决定不再与劳动者续签劳动合同，可通过征求劳动者意见的方式将不再续签劳动合同的意思表示变成劳动者的意思表示。如果决定续签的，应在劳动合同期限届满前签订。 2、签订细节 ⑴避免随意用工。 ⑵避免因疏忽、过失而不签订劳动合同。 ⑶避免出现劳动合同无效或部分条款无效。 当某一劳动合同条款是否有效难以判断时，只要对劳动管理有利的，第一原则是保留在劳动合同中。因为，依据法律法规对某一条款的有效性作出判断时，劳动者对这一条款的理解不可能超越用人单位。甚至，如果用人单位拥有足够的风险识别能力，在劳动合同中完全可以设置即使无效也不会导致用人单位承担巨额损失赔偿的“墙上纸老虎”条款。但是，这种内容不能进入用人单位的规章制度，否则，劳动者依据该规章制度主张单方解除劳动合同，对企业非常不利。 ⑷避免出现临时工概念。 ⑸避免使用独立的试用期协议。 ⑹避免签订劳动合同时扣押劳动者证件。 ⑺避免要求劳动者提供担保，或缴纳保证金、押金等。 ⑻避免将经济关系变成劳动关系。 可以考虑进行人力资源外包，使得标准的劳动关系转化为经济关系。当然，应该将业务发包给具有资质的组织或个人，或者有能力的个人。 ⑼注意形成并妥善保管好记录。 二、主体条款的设计。 1、用工单位 在个人承包模式下，作为承包人的个人仍然可以起到有效的防火墙的作用。 2、劳动者 ⑴不能使用年龄未满16周岁的童工。 ⑵使用16-18周岁的未成年工的，应注意相应的法律风险。 ⑶录用与其他用人单位尚存在劳动关系的劳动者的法律风险。 有竞业限制协议的劳动者