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浅析有关设立中公司的责任归属 摘要：设立中公司的问题，是目前公司法学界的一个热点问题。在实践中，因设立公司之目的，或因假借成立公司之目的，而引发的争议层出不穷，在确定责任承担时，无据可循，无法可依。因此为了更好地解决公司设立实践中出现的问题,保护第三人的合法权利,保证交易的安全,维护社会经济秩序,有必要对设立中公司涉及的法律问题进行研究。本文通过比较各国立法和理论学说，试图解决设立中公司行为的责任归属问题。我国公司立法可以借鉴国外“差额责任”制度，认定公司设立的必须行为；在确立责任归属的问题上，我国可以借鉴英美国家的“契约更新”原则，分情况由公司选择性的承担设立行为带来的后果，更好的促进公司法人的健康发展，保障市场交易安全。 关键词：设立中公司 设立中公司的机关 设立中公司的行为 责任机制 一、设立中公司的几个基本问题 （一）、设立中公司的概念及特征 所谓设立中公司，系指从发起人订立公司章程并认购一股以上股份时起至设立登记完成前，以成立营利性法人为目的的，由一定的组成机关的，具备一定的财产基础和意思能力的过渡性非法人社团。开始于发起人订立公司章程并认购一股以上股份之时,终止于公司设立登记或依法清算结束并完成公示之时。设立中公司是公司设立过程中产生的一种特殊的组织形态，它具备以下特征：（1）设立中公司独立于发起人协议。发起人协议处于法定的合伙状态，不发生对外效力。而设立中公司所代表的是发起人、董事、监事、认股人的共同意志，具有社团性。其行为对内受公司订立和确定的章程所约束，对外与第三人发生法律关系，并受到公司法律规范的调整，体现的是其社团特征，而非发起人的合伙意志。（2）设立中公司以成立营利性法人为目的。设立中公司的一切行为均围绕着这一目的展开，其他的、非成立目的行为，都不属于设立中公司的行为。换言之，设立中公司的行为，并不等于公司的全部设立行为、成立行为和发起行为。（3）设立中公司具备一定的公司法人的若干表征。设立中公司，无论是预成立的有限责任公司、股份有限公司，还是两合公司、无限公司，都具有一定的组成成员，具备因发起人、认购、股份募集而拥有的财产，可以为一定的行为，具备一定的意思能力和有限的行为能力。在设立过程中，先后具备公司法人相应的机关，如股东、董事、监事，包括设立中公司的权力机关--创立大会，也可视为以后成立公司的股东会，股东大会的最初渊源。（4）设立中公司不具备法人资格。设立中公司是公司设立过程中产生的一种非法人社团。未经登记，不具备法人资格。（5）设立中公司是一种过渡性的组织。它起始于发起人订立公司章程并且认购一股以上股份时，终止于设立登记成立或设立失败依法清算并完成公示之日。（6）设立中公司是一种特殊的非法人社团，在某些情况下也具有一定的合伙性质。 (二)、公司设立的法律性质分析 关于公司设立的法律性质，传统公司法理论认为它属于法律行为，并且主要是民事法律行为。对该法律行为的性质，说法不一。 “共同行为说”认为,公司设立行为是公司发起人为同一目的,以多数发起人的意思表示共同一致所作的行为。共同行为说为当今之通说，对于共同行为说，它揭示了公司设立行为的实质，即：在公司设立过程中，全体发起人之共同目标乃组建一个具有法人资格之公司，发起人之行为代表的是全体发起人之共同一致的意思。“公司的设立行为是以创设新的权利主体（公司）为内容，并不关心设立当事人间之法律关系（或主要不是在当事人间创设法律关系），”故用共同行为说来解释设立行为说的性质有其合理性。此外，“契约说”和“单独行为说”也对公司设立的法律性质有其补充性，契约说主要系指两人之间，达成一定的协议。公司发起人协议、公司章程都是建立在当事人合意基础之上的，并对当事人有约束力，使当事人彼此之间达成的契约，此理论将设立中公司的仅两人的发起人的情况涵盖；而单独行为说主要是对一人公司的解释说，也有其合理性。但实践中的情况更为复杂，在论文后面部分会引入二元说加以补充。 二、设立中公司的机关 设立中公司的责任机制是建立在发起人与设立中公司的二元关系以及设立中公司与成立后的公司之间的有限同体关系的基础之上的。对于设立中公司的终局来说，一般有两种结果：一是公司设立成功，设立中公司因过渡为公司法人而终止；二是公司设立不成功，设立中公司经过清算终止。公司的设立过程中产生的法律责任的归属，也因设立中公司的行为和结果不同而有所差别。 设立中公司作为过渡性的非法人团体，其对内对外行为是通过各种机关完成的。包括发起人；董事会、监事会；创立大会。关于设立中公司的机关，最为主要的就是发起人。其余二者是发起人合伙向公司法人独立人格的发展。 三、设立中公司的行为界定 如何界定设立中公司的行为，直接关系到建立设立中公司的责任机制。首先，有两点是可以肯定的：其一，设立中公司的行为不包括发起人协