合同概念的历史变迁和其解释.pdf

维普资讯 合 同概 念 的历 史 变 迁 及 其 解 释 徐 涤 宇 内容提要：对合同的概念，在不同的历史阶段和法律文化背景下，存在着各殊的构想模式。 古典罗马法以形式主义和类型法定为契约概念的特质，构建了债一契约的制度模式；中世纪 注释法学家遵循这一模式，以原因理论重构了合同的概念，这一传统为法国法系继受。使原 因理论成为破译其合同概念及相关制度设计的密码；在德国，自然法理论、理性法学和历史 法学结亲，以法律行为理论重组合同的要素，使其含义在历史上再一次发生根本性断裂；20 世纪以后，制度的变迁又催生了新的合同说明模式。 关键词：合同的要素 原因 法律行为 现代学理一般认为，人们可以在罗马法中寻觅到合意主义的诸渊源，这些渊源孕育了作为债的双 方当事人意愿的完全协商一致，合意不仅是民法法系和普通法系的传统，而且也是现代合同法的基 础。【1】据此，通过法学家的努力似乎可以勾勒出一个合同观念的有机演进轨迹。但这种建立在历史 连续性之假设上的、有机的、普遍的历史发展观，其实是对合同制度史的一种唯心主义解释，[2]是解 释者 自由意志理念在合同史中得到自我实现的法律浪漫史。 事实上，近现代合同观念是 17世纪以后 自然法学派思考的结果。在 自然法论者看来，人的行为 是其 自由得以实现的形式，人的那种转化为意志的，对其 自身、他人以及物的意图，只能通过行为才得 以实现。[331794年的普鲁士邦法为这种主流理论提供了实在法素材，而德国历史法学派的真正创始 人古斯塔沃 ·胡果(GustavHugo)和海塞 (ArnoldHeise)~Jl对其理论型构做出了奠基性的贡献。尤其 是后者，在遵循 “人一物一行为”之三分法框架的同时，第一个在行为理论框架内审视了法律行为的概 念，并因此对该概念的形成起到了决定性的作用。【批后，历史法学阵营中的罗马学派论者继续了这 一 工作。但按照庞德的解释，他们从罗马法中获取的证据，在很大程度上是一种从早期历史法学派论 者根据康德有关权利观念的正义公式加以解释的那种罗马法中获取的证据，或是一种从第二阶段的 历史法学派论者根据 自由理念加以解释的那种罗马法中获取的论据。而特别重要的是，合同的观念 ·中南财经政法大学法学院副教授。 [1]参见[意]鲁伊吉 ·拉布鲁纳：单《纯合意即形成债：论罗马债法中的合意主义——从历史的足迹到中国债法之引人注目的 演进》，费安玲译，载杨振山等主编：罗《马法 ·中国法与民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年 版，第360页。 [2]关于法律史的各种解释观，请参见[美]罗斯科 ·庞德：法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社 2002年版。 [3] V6aseHa／15Hattenhnaer，ConceptosFuntamentalesdeZDerechoCivil，Traducci6nespanoladeGonzaloHem6nd~，Editorial Ariel，S，A，，Barcelona，1987，ps，65， [4] V6aseHansHattenhnaer，0D，cit_l3J，ps，64， · 57 · 维普资讯 法学研究 2004年第2期 实际上就是萨维尼的意志说，这种意志理论被反置于罗马法中，以求成为组织 l9世纪法律的一种工 具。在普通法国家，这种理论甚至都没有得到法律史上的考察和普通法方式的检验，就被全盘接 受。[5] 这种将近现代合同观念反置于古代法律制度之中，从而构建一个合同观念的普遍发展史的研究 进路，建立在一种关于历史连续性和线性进步的根本错误的理解之上，导致了一种法律史研究中的偏 颇立场，“使得历史对象和历史问题的样式取决于法律如今被看待和构想的方式。结果，现在被强加 于过去I．．…·。这样，过去便失去了它自己的深度，失去了它特定的想