罗马法契约制度：历史话语重述.pdf

维普资讯 第 36卷第 4期 南昌大学学报 (人文社会科学版) V0l。36No．4 2005年7月 JOURNALOFNANCHANGUNIVERSITY Ju1．20o5 罗 马 法 契 约 制 度 ：历 史 话 语 的 重 述 王 洪 (西南政法大学 民商法学院，重庆 400031) 摘 要：罗马法契约制度不仅孕育了民法法系和普通法系的契约法传统，而且成为现代契约法的基础。解读 罗马法契约制度史不应站在现代契约法的思想体系上，而应 当在历史语境之 中进行重述。罗马契约法的结构主要 是一种形式、一个原则和数种(法定)契约，契约形式主义和契约类型法定为其契约观念的核心要素，合意并非所有 契约的一般构成要素。 关键词 ：契约；罗马法；契约形式主义；契约类型法定 中图分类号 ：D904．1 文献标识码 ：A 文章编号 ：1006—0448(2005)04—0084—06 罗马私法 (jusprivatum)被恩格斯赞誉为 “商品 约法时，他们可能因为历史语境的不同而所指各异， 生产者社会的第一个世界性法律”…，在总体上 曾 或者是古罗马时代的罗马法，或者是中世纪意大利 经创造了高度理性的法律文化成果 ，它并未因罗马 注释法学派所阐释的罗马法，或者是德 国历史法学 帝国的覆灭而丧失其拘束力，尤其是在 中世纪意大 派论者所解释的那种罗马法，由此导致 了合 同法研 利法学兴起以后，罗马法得 以全面复活 ，并成为近现 究过程中众所周知 的困惑与混乱。比如 ，关于现代 代大陆法系民法的历史基础。罗马法学家曾经争论 合同概念的起源，有的学者在罗马法中寻觅到合意 的问题及其发现的解决问题的方法 、原理 、规则等 ， 主义的渊源，因为乌尔 比安曾云 ：“所有契约 ，无论 为后世提供了极其丰富的历史素材。现代学理一般 是以口头方式设立的还是以要物方式设立的，都必 认为，人们可以在罗马法 中寻觅到契约法律制度的 须包含一项协议，否则不产生任何契约关系或债的 诸渊源 ，这些渊源不仅孕育了民法法系和普通法系 关系。” (9页)有的学者却认为，近现代合 同观念 的契约法传统 ，而且也是现代契约法的基础。于是 ， 是中世纪 以后 自然法学派思考 的结果 J。在 自然 为了试图为现代每一种契约法律制度都找到一个 法论者看来，人的行为是其 自由得以实现的形式，人 “祖先”的历史 ，人们越来越喜好将现代契约法的范 的那种转化为意志的，对其 自身、他人 以及物的意 畴框架被强加于历史材料 ，这导致一种契约法律史 图，只能通过行为才能得 以实现。而按照庞德的解 研究中的偏颇立场，“使得历史对象和历史 问题的 释，契约的观念实际上就是萨维尼的意志说 ，这种意 样式取决于法律如今被看待和构想 的方式。结果 ， 志理论被反置于罗马法中，以求成为组织 19世纪法 现在被强加于过去 ．-．…这·样 ，过去便失去了它 自己 律的一种工具 (80页)。造成这一混乱的主要原 的深度 ，失去了它特定的想象方式 ，以及它排列主 因，在于许多罗马法论者乃是站在现代法这一思想 题 、提出和解决 问题的方式。”[23(5页)这种谱系的 体系的立场上来撰写罗马法史。据此，他们成功地 历史，这种试图为当下各种法律制度找到一个祖先 发现，这一思想体系的分析概念之渊源实际上存在 的历史 ，产生的是将文化 自然化 的意识形态作用_2 于古代法律制度之中，而且他们也成功地顺着历史 (4页)。 线索探寻到现代法律制度沿革的始末。运用这一方 实际上 ，近现代合同法研究者们在谈论罗马契 法