民事证据保全制度探讨.pdfVIP

引 言 民事诉讼证据保全(以下简称“证据保全”)是我国《民事诉讼法》第 74 条 规定的一项证据制度，也是证据法理论体系中不可缺少的一个重要组成部分。这 一制度的建立，理论上为维护当事人的合法权益，保证当事人平等的诉讼地位， 为法院查明案件事实，正确处理当事人之间的纠纷提供法律依据。但实践证明， 这条规定过于原则，缺乏可操作性。首先，没有在民事诉讼中明确规定诉前证据 保全制度。随着科技的发展、通讯的发达、市场的开放，当需要对股票、证券、 电子证据等进行保全时，若不在诉前进行，一旦进入诉讼程序，便可能使所需保 全的证据在瞬间被更改、伪造、隐匿和毁灭，而侵犯专利权、商标权等知识产权 的民事纠纷的证据也只有在诉前进行保全才能有效维护当事人的合法权益。其 次，我国的民事诉讼法没有规定证据保全制度的具体程序，未对其条件、范围、 程序等做具体规定，从而导致证据保全在司法实践中标准不一，操作混乱。因此， 如何完善我国证据保全的具体程序使其更具备操作性就亟待可需。 英美法系国家采取当事人主义诉讼模式，强调法官的中立地位，举证责任由 当事人自己承担，因此英美法系国家没有明确规定证据保全制度，只能从法条中 找到类似规定。相比较而言，强调法官职权主义的大陆法系国家比如德国、日本 以及我国的台湾地区对证据保全制度的规定则比较完备和详细，不仅对法院采取 诉前证据保全和诉讼中证据保全进行了肯定，而且对于具体的操作程序也有详细 规定，早在 1978 年， 日本学者大竹贵在他的论著《提诉前实施证据保全的若干 问题》中就对证据保全的性质、功能和作用进行了研究① 。随着证据保全制度在 实践中问题的出现，我国学者对于证据保全的研究逐渐增多。学者张卫平在其专 著《民事证据制度研究》中对证据保全的功能提出了新的观点，认为证据保全不 ② 仅是对证据加以固定和保全，而且具有证据开示的功能。 学者毕玉谦在其论著 《证据保全程序问题研究》中对证据保全的功能、效力以及程序进行了比较深入 的分析和研究，并对我国证据保全的具体程序构建提出了设想。 本文首先用历史分析的方法对证据保全制度的发展以及其存在的必然性、合 理性进行了论证。其次，用比较分析方法以英美法系和大陆法系的某些国家以及 我国台湾地区为代表介绍证据保全制度，最后用归纳方法总结了我国证据保全制 度的不足和缺陷以及改进之策。 论文的创新之处在于：第一，完善证据保全的申请条件，经过双方当事人同 意也可以申请证据保全。第二，建议民事诉讼法明确规定诉前证据保全的主体不 仅包括公证机关和人民法院，而且应该包括某些专业性较强的机构。第三，对于 ① 王亚新著：《对抗与判定：日本民事诉讼程序的基本结构》，清华大学出版社 2002 年 4 月版，第 189 页 ② 张卫平主编：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社 2003 年 4 月，第 385-387 页。 1 诉前证据保全，应该允许不同证据所在地的法院分别对其辖区内的证据进行保 全。第四，证据保全的管辖，不受当事人之间关于该民事纠纷的管辖协议和仲裁 协议的约束。 2 第一章 民事证据保全制度概述 1.1 民事证据保全制度的历史沿革 ① 大陆法系的所有诉讼制度都源于罗马法、教会法和中世纪的意大利法。 作 为民事诉讼程序的重要内容之一的证据保全制度也不例外，它创始于寺院法，② 后来被德国普通法所继受并沿传至今，同时被许多国家特别是大陆法系国家所采 用。现行德国《民事诉讼法》第二编第十二节所规定的“独立的证据程序”即由 最近一次修改将原“证据保全”程序扩展而成。日本新《民事诉讼法》则在第一 审程序中的证据章之第七节规定了“保全证据”的一些事项。法国《民事诉讼法》 虽然没有直接采纳证据保全制度，但是出于实际需要也不禁止这种制度