国际投资中的间接征收与其认定.pdfVIP

复旦学报(社会科学版) 2009年第2期 FUDAN No．22009 JOURNAL(SocialSciences) ·法学探索· 国际投资中的间接征收及其认定 彭 岳 (复旦大学法学院，上海200433) [摘要】 国际投资中的间接征收认定向来是理论难点，并直接影响到投资者和东道国的切身利 益。传统的理论模式从分析经济利益着手来确定间接征收的构成要件，均存在难以弥补的缺陷。从补偿 的功能出发来界定间接征收在理论上不失为一个良好的替代方案，而且也具有很强的可操作性。但是， 以补偿为中心的分析思路将赋予裁判者以较大的自由裁量权，为此，有必要对间接征收进行类型化限制。 [关键词]间接征收质差模式量差模式竞争模式补偿的功能 对一项外国投资实施征收一般涉及国内法和国际法两个层面的问题。从国内法层面而言，征 收是政府规制权与个人财产权相冲突的最为激烈的表现形式之一，其背后是既得利益与社会变革 力量之间的利益之争。具体而言，一方面，征收不同于一般的自愿交易(如政府采购)，即使对被征 收的对象给予所谓的“充分、及时和有效”的补偿，政府的征收行为也因直接违背个人自由意志而 应受到严格的限制；另一方面，如果将所有影响个人财产权的政府规制行为均视为征收，并要求政 府给予相应的补偿，则政府将会因此丧失推进社会变革的能力。从国际法层面而言，征收涉及国家 主权和外国人财产权之争，其背后是资本输出国和资本输入国之间的利益冲突。一方面，资本输入 国有权依据本国法律对外国人的财产实行征收，并自主决定是否给予补偿以及补偿的标准等；另一 方面，资本输出国也有权行使外交保护权来维护自身的利益，当资本输入国和资本输出国之间建立 条约关系后，该国际习惯法意义上的外交保护权被转换为条约上的权利，双方将依据事先拟定的条 约条款来解决其间的争端。 20世纪70-80年代，当征收大多采用国有化方式时，各国征收法的主要差异在于如何确定补 偿标准，与此相适应，资本输出国(主要为发达国家)提出了所谓的“赫尔公式”，认为征收国应给予 被征收者“充分、及时和有效”的补偿；而资本输入国(主要为发展中国家)则基于卡尔沃主义，主张 被征收者只能获得“适当补偿”。尽管发展中国家的主张体现在某些联合国大会所通过的法律文 件之中，④但大多数发达国家却认为，被国际社会所广泛使用和接受的“赫尔公式”已经构成国际习 惯法的一部分。(2)在这一时期，发达国家和发展中国家关于补偿标准的争议既涉及具体的投资利 益，也同这些国家国内的经济体制息息相关。 然而，20世纪90年代以来，在全球经济加速融合的大背景之下，世界各国的经济模式出现了 一定程度的趋同，特别体现在发达国家社会福利体系的确立以及发展中国家对个人财产权的法律 认同之上。这种经济模式的趋同表明，自由放任的市场经济和国家严格控制的经济之间存在某种 [收稿日期]2008—08—21 [作者简介]彭岳，复旦大学法学院博士后。 Charter andDutiesofStates the ①SeeArticle2(c)ofthe ofEconomic adoptedby UNGeneral in1974． Rights Assembly OECD Investment ②See OnInternationalNo．2004／4，“IndirectExpropriation”and“Theto In— WorkingPapers RightResul且te”in temationalInvestment 2004． Law．footnote 1，September 万方数据 混合