【钦定大清刑律】新研究.pdfVIP

《钦 定 大 清 刑 律 新 研 究 陈 新 宇 内容提要 ：本文利用诸 多珍贵的历史资料 ，复原 了 《钦 定大清刑律》从 1906年的预 备 案到 1911年的钦 定第六案共七个法案的编纂历程 ，辨析期 间的变革、修 订情况，发掘 出一些鲜为人知的典故。法典修订论争中新旧两派的区别并非绝对泾渭分明，而且新派 在立法中无视程序要求的做法也极为不妥 。 关键词 ： 《钦定大清刑律》 礼法之争 清末新政 清宣统二年十二月二十五 日 (1911年 1月 25日)，清廷颁布了中国第一部近代刑法 《钦定大 清刑律》(一般称为 《大清新刑律 》)。弹指一挥间，这部具有典范意义的法典问世 已过百年。围 绕新刑律及相关 问题 的研究成果 已很丰富，许多学者发表了深刻的见解 。如蔡枢衡先生对沈家本 及其反对派各 自的不足之处进行 了检讨 ；[1]李贵连先生对新刑律引发 的礼法之争进行 了全面的 介绍分析 ；[2]周少元先生对新刑律 的社会 背景 、内容 、学术支撑 、在 民国时代 的运行 等进行 了 比较全面的考察研究；[3]高汉成先生通过对 《刑律草案签注》这一新资料的系统整理 ，对新刑 律第一案 的不足之处予 以了剖析反思 ，[4]等等 。这些成果对我们 了解这部重要 的刑律提供 了很 好 的帮助。 当然，上述研究仍有继续拓展的空间。如对编纂期间从预备案到钦定本共七部法案的全面梳 理 尚付阙如 ，对 《附则》等特别条款 的相关考证分析 尚不够精 细，对所谓法理派与礼教派的区 分 、两派争论焦点的分析仍有待深入 ，对新的立法程序还不 曾予 以关注等。 在前人 已有研究成果的基础上 ，笔者对这一刑律进行了新的探索 。本文的新意主要体现于两 个方面 ：一是补充 了一些新史料并重新解读原有史料 ，其 中包括各种法案文本如 《大清光绪新法 令》、[5]《修正刑律案语 》、[6]《钦定大清刑律》，[7]讨论记录如 《资政 院会议速记录》，[8]主要 * 清华大学副教授 。 [1] 蔡枢衡 ： 《中国法理 的 自觉发展 》，清华大学出版社 2005年 版。 [2] 李贵连 ：《清末修订法律 中的礼法之争 》，载李贵连： 《近代中国法 制 与法学 》，北京大学 出版社 2002年版 。 [3] 周 少元 ： 《(钦定大 清刑律 研究 》，中国政 法大学 2003年博 士学位论文 。 [4] 高汉成 ： 《签 注视野 下的大清刑律 草案研究 》，中国社会科学 出版社 2007年版 。 [5] 《大清光绪新法令 》第十 九、二十册 ，商务 印书馆宣统元年版 。 [6] 修订法律馆编 ： 《修正刑律案语 》，2册 ，铅 印本 ，北京大学 图书馆藏 。 [7] (清 )沈家本纂修 ： 《钦定大清刑律 》，宣统三年 刊刻 ，北京大学 图书馆藏 。 [83 《资政 院会议速记 录》，台湾政治大学基础法学 中心 藏书。 · 193 · 法学研究 2011年第 2期 参与者的记述如汪荣宝的 日记 ，[9]冈田朝太郎的论文、(103劳乃宣的文稿 [11]等。二是依据这些 新史料和新解读提出了自己的一些新见解 。首先 ，论争中新 旧两派的区别并非泾渭分明，新派在 第一案时便有准备制定特别条款的计划，这成为后来集中保留传统礼教风俗的 《附则》、 《暂行章 程》之滥觞 。其次， “无夫奸”在资政院议决的结果是认其有罪且放人法典的正文，但宪政编查 馆却无视这一结果 ，仅仅将其放在过渡性的 《暂行章程》中，这在立法程序上存在瑕疵。新派维 护新刑律的赤子之心固然可嘉，但有悖程序正义的做法则让人惋叹。 本文分为个三部分。首先，从史实考证的角度 ，还原 了新刑律的立法历程 ，展示编纂期 间各 部法案 的概况 ，辨析其变革和修订情况 ，澄清重要史实 问题 。其次，对 围绕新刑律 的两个关键性 问题 ：刑法典论争和立法程序，展开分析和反思。最后，对新刑律的特质和其关键性 问题的研究 结果予以总结和深化 。为免行文的繁冗 ，本文中除特别需要外， 《钦定大清刑律》一语 皆简称为