从直接走向间接——对现代合同制度再认识的三次升级论文.docVIP

　　从直接走向间接——对现代合同制度再认识的三次升级论文 .freelail等形式，并未反映在我国合同法草案中。 再如，联合国贸法会文件，已要求各国合同法给“电子签名”下明确定义，并在此前提下，采取措施取消商贸合同中有关“亲笔签名”或盖章方才算数的强制性规定，以认定“电子签名”的法律效力。这又是国际贸易合同实践中已出现数年，我国合同法草案中却毫无反映的问题。 这些具体建议，除“数据信函”被经贸部门已用过的“数字电文”取代外，基本均被采纳。人们从1998年秋见报的全国征求意见稿上，已经可以看到它们。不过这里强调两点：第一，同样是发展中国家的新加坡，已颁布与我国《合同法》篇幅相当的“电子合同法”。我国合同法中的有关电子合同的原则性几条，在实践中将远不够用，有待继续完善。第二，任何在2000年上半年支付，交货或作其他履行的合同，不宜以“电子合同”形式缔结，以免“千年虫”的干扰。对此，知识产权界学者也已在立法建议的同时，以其他途径对贸易界作出建议。 而《合同法》中争议较大的一大批问题，直到1998年末，才得到较认真、较深入地广泛研究，并将最终研究成果纳入该法中。例如，“情势变更”原则的最终删除，侵权与违约之竞合事实的最终确认等等。在此之前，吸收了国际条约中的原文而确认的“预期侵权”、冠以“代理”的行纪等等，也均是绝不可能在60年之前的合同制度中能找到的。这些已经与知识产权保护无直接关联的取舍，也都有知识产权界的建议（当然，不仅仅是他们的建议）在内。 三种观点 构成法律颁布前认识上升级的最典型一例，应推《合同法》第二条的变动。将“合同”的定义局限于“债权债务关系”是否恰当，就是在起草的第5年末， 才得以认真展开讨论的。这个开宗明义的定义问题，以一个知识产权法研究人员从旁观者角度看，实际上反映着中国民法学界在债权及物权上的三种观点及研究途径。 第一种，一部分学者坚持法国民法学的“意思主义”，认为一般财产权（包括德、日所谓的“物权”）的变动，是债权合同的结果，因此在债权合同之外，不可能存在其他直接引起财产权变化的合同。依这种观点，把合同界定在“债权债务关系”之内，不会显得过窄。当然，法国民法本身也并未作这种界定。因为以宽范围定义窄用语，并不会出差错。 第二种，一部分学者支持德国民法学的“形式主义”，认为在债权行为之外，存在“物权行为”；债权合同不能涵盖物权实际变动的协议。所以，这种观点认为“合同”必须界定为“民事权利义务关系”，免得以偏概全。 第三种，日本及我国台湾的个别学者，在民法的总体理论上，接受了德国的民法学体系，而在财产权变动问题上，却接受了法国的“意思主义”，因此坚持把合同仅仅界定在“债权债务关系”之内。 我国内地民法界的不同学者，除兼搞国际法研究的一部分主要接受英美民法学体系外，大都依上述三种观点而分立着，又都走着不同的研究途径。但实际上持上述第三种观点，可能最终行不通。原因是法国的“意思主义”与德国的“物权法”理论完全不相容。不论第三国学者怎样论证法国“财产权”的一部分相当于德国“物权”，但法国民法中根本就没有“物权”这个概念。如果在民法的合同法部分坚持法国的民法理论，在财产法部分又坚持德国的“物权”理论，就会在立法的指导思想及落实下的法律条文中，时时产生自相矛盾，不协调或冲突。《合同法》草案，却一直按第三种观点去给“合同”下定义。 其实，早在1996年，亦即《合同法》第一次征求意见稿初步完成时，我国就有不少民法界的专家对第三种观点可能出现的偏差，已经发表过系统的意见。例如王利明、崔建远的专著《合同法新论·总则》，华东政法学院蒋怀来的专论《对我国是否承认物权行为的重新认识》等。知识产权学者除吸收这些论著的观点之外，还提出“技术合同”分则中有关发明人署名权的规定，实际已涉及“人身权”；实践活动中既无需履行登记，批准手续，又无任何“物”的转移的某些知识产权合同，实实在在地直接变更着“所有权”（似与“债权”不在一个档次上）。因此，这样提出的建议有可能更具说服力，从而易被原先不接受“民事权利义务”提法的人们所接受。《合同法》第二条的最后文本，排除“身份关系”而未全部排除“人身权”，虽是“排除条款”而未用“排除”字样，转而指曰“适用其他法律”，应当说是选词时用心良苦的。 知识产权法与民法 与传统民法若即若离的知识产权法，经常使人们遇到重重难题。在勉强以规范传统民事权利的准则去规范知识产权时，就往往本想解决难题结果却离了题。在下一世纪初，若打算起草出中国自己的“民法典”，就不能不把知识产权与传统民事权利的异同搞清楚。研究二者之“同”，许多人已是感到轻车熟路；对二者之异，许多人则知之甚少，甚至视异为同。因此，研究二者关系的重点，似应放在二者之异上。 1.知识产权法与民法分立问题。法国19世纪初的《民法典》，为近、